盗窃罪与侵占罪区别之案例辨析
2010/4/9
盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为。侵占罪是将代为保管的他人财物、遗忘物或埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交还的行为。 要正确区分犯罪嫌疑人的行为是侵占还是盗窃，需要先弄清两个问题。 一是“代为保管”的涵义 这里的“代为保管”不能仅仅理解为委托保管。它包括基于委托租赁、借用、担保、无因管理等原因而保管他人财物。此外，雇佣关系、居间关系、违法行为等，都可能出现“代为保管”他人财物的情形。所以，“代为保管”的客观表现比直接的委托保管具有更为广泛的内容。同时，对“代为保管”和“封装物”的认识，要从财物交付的“时间性”、“空间性”、“目的性”进行综合考察，弄清财物所有人将财物交给他人时的真实意思。而不能简单的仅仅从表面现象看是否“已经持有和控制的他人财物”，要从社会的一般观念来理解什么是“代为保管”。 如甲要上厕所，请同路的熟人乙将包看到一下，而乙趁他离去后，将包里的钱取出占有，就不能理解为“代为保管”，而是盗窃。因为按照一般社会的观念来看，对该包仍然是甲自己在“主管理”，乙的这种临时的“看到一下”的意思属于“从管理”。从甲的角度看，甲交包给乙时意思是非常明显的：其“时间范围”仅限于甲上厕所的短暂时间；其“空间范围”则限于乙等候甲的厕所附近；其“目的”则是甲从厕所一出来就能从乙手中拿回交付时的“完整状态”的包。从乙的角度看，乙在接收包时也知道，自己只是在特定时间范围、空间范围内的“从管理”。财物的“主管理”者仍然是甲。自己对甲交付的完整的包，无论该包是封口还是拉链未关，自己对该包只具有一种辅助的、临时的、持有（不是占有）和控制权。这时对交接的双方而言，甲不会让乙当面开包检查后才交付，乙也不会为了避免交还时说不清楚而要求开包检查后才接收。乙很清楚自己没有开包取物的权利，该临时持有权，从甲从厕所出来向乙索要即消失。因此，乙要想从中获取财物，只能是秘密窃取，在交还时也不会明示。 从“时间性”、“空间性”、“目的性”进行综合考察，就很容易分清如住旅馆的人、上门服务的家电维修工、受雇的钟点工、保姆等等，他们都是已经“通过正当、合法的手段持有和控制了的他人财物”，但他们乘主人不备，拿走旅馆或室内的电器、衣物、钱包都不能定侵占罪而应定盗窃罪。因为他们所持有和控制的财物，是在旅馆和雇主的授权的“时间范围”、“空间范围”内的临时持有和控制，其财产仍在旅馆和雇主控制范围内。旅馆和雇主将财物交给他们临时持有和控制的“目的”，则是让他们正常使用、维修、清扫，不是“代为保管”。 “代为保管”大多是基于委托、租赁、借用、担保、仓储等基础上的，且往往有书面合同，双方会“明示”交接的具体内容。接收人也会当面打开“封装物”检查、验收、登记，以保证今后返还的完整性、完好性。如货车主人将车停到收费车场，或将货物交给仓库保管，其“代为保管”人是车场主、仓库主。一旦车辆或货物丢失，车主、货主索赔对象都是他们，而不是当晚值班的保安或保管员。因此保安、保管员无论是从车上、库房秘密窃取部分财物，还是干脆连车带货开走卖掉，都是利用的“工作之便”，只能定盗窃。即民间常说的“监守自盗”，其核心仍然是“盗”。而不能认为是利用的“职务之便”，定侵占。 二是“遗忘物”的涵义 侵占罪中的“遗忘物”，是指的遗失物。是指非基于合法占有人抛弃的意思偶然丧失占有，暂时无人占有之物。它具有以下特征：一是他人之物；二是须为动产；三是合法占有人的“占有”之散失是出于偶然原因，并且非出于本意；四是非隐藏之物。合法占有人遗忘财物搁放位置，也不能一律都认定为遗忘物。必须综合考虑财物的种类、性质、形状、所在场所、被遗置的时间等。例如在自己家中的任何物品被“遗忘”放失手，仍然是在自己的控制范围内，即便一时找不到，其对该财物仍然具有独立的、排他的、完全的支配意志。再如对于停放在自家门前未上锁的自行车、停在自家楼下公路旁的小轿车失窃，几乎无争议的被认定属于盗窃，也是着眼于“自家门前”这种近距离空间所形成的事实上的控制与支配力。 将上述观点运用于分析一具体案例，则定性疑难案件就变得一目了然——秘密拿走雇主提供的枕头内的现金的行为应如何定性？ 一、基本案情 张大海，男，1975年10月，汉族，小学文化，个体驾驶员。 张大海系梅州汾河镇保子村村民辜明新雇来为自己开货车的驾驶员。2006年9月6日晚，张大海与辜明新一起回到辜明新家。晚饭后，辜明新及其妻子安排张大海到隔壁何小明寝室居住（何小明系辜明新开办的私人小学聘请的教师）。室内有两张床，张大海与何小明各睡一张。当晚，辜明新将自已平日所用的枕头交给张大海睡，但交枕头时忘了自已藏有9900元现金在内。然后自己到车上睡，以防止被人盗窃车上装载的煤。次日凌晨，张大海发现该枕头内有一叠现金，遂起占有的念头，便从枕头中取出全部现金后离开辜家，逃至汾河镇白水村，将其中的9400元现金寄放于朋友家中。早晨6时40许，辜明新发现现金丢失后，打电话叫亲友在张大海逃离的必经之处——汾河镇竹丝坪拦截张大海，自己也搭乘别人的摩托车追到汾河镇竹丝坪，将马扭送派出所。案发后，公安机关将追回的赃款9860元发还给了被害人辜明新。 二、本案争议焦点 一种意见认为，张大海拿走雇主辜明新提供的枕头内的现金的行为是侵占行为，其金额9900元没有达到10000元认定犯罪的数额较大的起点，不以犯罪论处。但认定的理由又有两种不同的观点。第一种观点认为：张大海当晚所住的房间系学校分给教师居住的寝室，现场勘查图证实该寝室与辜明新的住房不是一个门进出，已不属辜明新所控制。从辜明新将枕头（枕头内藏有9900元现金）交给张大海使用之时起，张大海就已通过正当、合法的手段持有他人财物，其实施侵占行为时，被侵占之现金已经在张大海的实际控制之下。该枕头包括枕头内的现金，实际已脱离了辜明新的控制，张大海将其现金非法占有，属侵占行为。因侵占的数额较小，不以犯罪论处；第二种观点认为：辜明新的证词证实，当晚与妻子安排张大海住自家的厢房，因平时少有客人来，里面只有何小明老师在住。所以客铺没有枕头，就顺手拿了自己平时用的枕头给张大海睡觉，拿枕头时“真的”忘了里面藏有9900元钱。因此，张大海的行为属于“将他人遗忘物非法占为己有，拒不归还”，是侵占行为，因侵占的数额较小，不以犯罪论处。 另一种意见认为，张大海的行为构成盗窃罪。辜明新将钱放在自家客房内，并未脱离其控制范围。张大海将其客房内的现金秘密窃取，构成盗窃罪。 三、分析意见：张大海的行为应认定为构成盗窃罪。 持应认定为侵占罪观点的主要理由是：认为行为人将通过正当、合法的手段已经持有和控制的他人财物拒不退还或拒不交出，从而实现非法占有的行为；而盗窃罪的行为则是对他人持有和控制的公私财物，采用秘密窃取的方法，使其脱离所有人，从而实现非法占有。 根据该案的证据，从时间性、空间性、目的性分析：1、辜明新夫妻均证实，马住辜家的原因是，辜明新因听说道路被挖断，加之天色已晚，才将马请到自已家吃饭和住宿。显然，其“时间范围”就是当晚。2、张大海及辜明新都证实马是辜请的驾驶员，当晚是第一次在“辜明新的房间”住宿，即“空间范围”是辜明新的家。是由辜明新夫妻在安排其住宿，并非征得何小明老师同意后在杨老师的房间住宿，也不是在学校师生共用的房间住宿。辜明新夫妻及何小明老师的证词也印证了张大海住的房间是辜明新的，不是何小明的。3、辜明新将枕头交给张大海的本意、目的是给马“使用”枕头，而不是交给张大海“代为保管”枕头及里面的现金。马在对枕头的使用中，只享有“使用权”，其暂时“持有”枕头的核心内容不是“保管权”。当辜将枕头交给马使用期间，虽然也包含有马在使用的当晚具有临时保管的权力和义务，但这仍然是在辜的家中使用该枕头的一种“临时的持有和控制”，其核心内容仍然是“使用”，而不是“保管”。该枕头在辜的家中，仍然属辜自己在保管。4、尽管辜明新将自己平时所用的枕头交给张大海使用后，张大海已“实际持有”了内装有9900元钱的枕头，但张大海对枕头只有正常使用和用完后“完整归还”的义务，而没有从中取出任何填充物（包括内藏的现金）的权利。5、辜拿枕头给马时虽然忘记了内装有9900元现金，但这并非遗忘物。在自己家中的任何物品即便一时找不到了，仍然是在自己控制范围内。6、辜明新交给张大海使用的枕头，连同里面的填充物，是一个整体，辜并没有忘记自己交了枕头给张大海使用，马并不拥有从使用的枕头中取出任何填充物的权利。况且次日晨辜明新听妻子说马拿了驾照走了时，马上就去枕头里摸钱在不在，这也证实辜对拿了一个内藏有钱的枕头给张大海使用并没有遗忘。马取走枕头里面的财物的手段仍然属秘密窃取。 综上，1、张大海的身份是辜明新请的驾驶员，不是请的保管员，其职责是驾驶汽车，不是保管财物；2、张大海住辜明新家的厢房属临时住宿，辜家并没有将厢房或其里面的物品租给马或交给马保管。3、发案地点是辜明新的厢房，不是学校师生共用房，该房也不是辜已出租给杨老师的住房；4、张大海使用的枕头，只是临时使用，且只是使用枕头，不包括使用里面的钱；5、辜明新给马枕头时忘记了里面的钱，但枕头套及枕头内的所有填充物都是在辜明新的家中，并没有脱离其控制范围。因此，张大海在辜明新的厢房内秘密窃取了辜明新藏在枕头中的钱财，数额巨大，其行为构成盗窃罪。 四、该案的处理结果 梅州检察院以盗窃罪起诉，梅州法院认定张大海的行为构成盗窃罪，鉴于张大海属于一时见财起意，在犯意产生和实施手段上有别于其他盗窃行为，且系初犯，在案发后认罪态度较好，确有悔罪表现，并退清了全部赃款，挽回了失主的损失，依法从轻判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币4000元。宣判后，张大海服判未上诉。 (杭州刑事辩护律师|杭州刑事律师|萧山律师)