杭州刑事辩护律师杨朝：不动产应“纳入”贪污罪的犯罪对象
2010/5/13
司法实践中，关于不动产能否成为贪污罪的犯罪对象的问题，学术界和司法实务界均有不同的认识和观点：一种观点认为公共财物中的不动产也是贪污犯罪侵害的对象。其理由是动产与不动产是物权法上对物权客体的法定分类,各种财物在客观上的物质表现形态，其本质并未改变，刑法中规定的公共财物并没有限制为动产，相应的也未将不动产排除在外，因此属于公共财物的不动产自然能成为贪污犯罪的对象。另一种观点认为贪污罪的对象只限于动产。不动产不能成为贪污罪的犯罪对象的理由是不动产不像动产那样可以移动，可以被行为人占有和自由支配，而不动产的转移必须经过法定的登记程序，不动产的产权只有经过法定程序即通过法定的登记程序才能对第三方产生法律效力。再一种观点对不动产是否属于贪污罪的对象不作明确表态，而是概括地规定为财物。 笔者认为不动产与动产均可成为贪污罪的犯罪对象，其理由有二： 首先，刑法关于贪污罪对象“公共财物”的性质，并没有明确界定为“动产”。刑法第382条规定，贪污罪的犯罪对象是公共财物。根据刑法第91条的规定，“公共财产”包括：1、国有财产；2、劳动群众集体所有财产；3、用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或专项基金，3、在国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。由此可见，刑法第382条规定的“公共财物”与刑法第91条规定的“公共财产”的内涵和外延均纳入了不动产。在司法实践中，诈骗罪、侵占罪等的犯罪对象都包括不动产。同样，贪污罪究其犯罪行为，除利用职务上的便利外，与诈骗罪等一般财产犯罪有相似之处，而且因为有其职务便利可以利用，其犯罪更容易得逞，因此像公有住房一类的不动产可以成为贪污罪的犯罪对象。在我国，虽然不动产的所有权关系必须通过严格的法律程序、办理相关手续才能转移和固定下来，如房屋若不提交有关财产证明经房地产主管部门审查确认后是无法获取产权证的，但也能通过伪造、涂改、假冒有关手续而瞒骗产权登记机关以达到以非法手段合法占有不动产的目的。对这种行为，如果是国家工作人员所为，显然应以贪污罪处罚。 其次，从贪污行为的特征或者行为的类型特征看，国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利非法侵占不动产，客观上存在现实可能性。依照刑法规定，贪污罪在客观上是利用职务便利，通过“侵吞、窃取、骗取”等非法手段侵占公共财物的行为，这其中就包括 “骗取”、“窃取”的行为方式。与普通盗窃、诈骗中行为人事先并不持有所要秘密窃取或者骗取的财物不同，贪污罪中的行为人实际上一般都因为其职务、职责而对公共财物拥有支配权、调拨权、管理权等权利，如对公有房屋行使实际控制权，行为人完全可以在支配管理的情况下，将不动产的所有权转归己有。就 “侵吞”形式而言，则和普通侵占、职务侵占一样，行为人始终拥有着主管、管理、经手单位不动产的职权。在司法实践中，国家工作人员利用职务上便利，非法占有不动产的行为也时有发生，这些行为与利用职务上的便利非法占有动产行为一样，都侵犯了国家单位的公共财产所有权，触及刑法设立贪污罪所要保护的法益，因而将要将不动产“纳入”贪污罪的对象范围是必要而且可行的。