偷拍偷录的音像资料是否可以作为诉讼的合法证据？
2010/5/18
先从民事诉讼谈起。在刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三大法律诉讼中，显然民事诉讼与行政诉讼较为接近。有极少数国家没有单独的行政诉讼，公民、法人起诉行政机关的行政诉讼是归并到民事诉讼中的。
在民事诉讼中，一方在对方不知情的情况下偷拍、偷录、暗中拍摄录制的照片、录音、影像等视听资料是否可以作为合法有效的诉讼证据在法庭上出示和使用？《民事诉讼法》第63条规定了证据种类，其中第三项是“视听资料”，但是该法以及最高法院关于该法的《适用意见》和有关司法解释，都并未对未经对方当事人同意取得的视听资料是否可以作为证据使用及其证明力问题作出明确规定。在《民事诉讼法》颁布四年之后，1995年最高人民法院在给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]第2号）中规定：“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”从而否定了私自录制的录音资料的证据资格，将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意。但是司法实践很快证明了这一批复规定的不合理之处。2001年12月21日，最高法院颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》），2002年4月1日起施行。《民事诉讼证据规定》第70条规定了具有完全证明力的证据种类，其中第三项：有其它证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。《民事诉讼证据规定》第82条：“本院过去的司法解释，与本规定不一致的，以本规定为准。”从而否定了1995年给河北高院的批复。同时第68条规定了违法证据排除规则：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的证据。”
从而我们可以看出，视听资料在符合三个条件的前提下是合法的具有完全证明力的诉讼证据：有其它证据佐证；以合法的手段取得；无疑点。关键是以合法的手段取得。那么，怎样算是以不合法的手段取得的证据？第68条对此作出了规定：侵害他人合法权益，或者以违反法律禁止性规定的方法取得的。所谓侵害他人合法权益，就是违反社会公共利益、违背社会公德，侵害了他人隐私。所谓违反法律禁止性规定的手段方式，就是以法律禁止公民、法人使用的非法的手段、方式，如擅自将窃听器、针孔摄像机、隐蔽的摄像头偷偷安装到他人的住宅内窃听、窃照、偷拍、偷录。除了以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的手段取得的证据外，其它情形不得视为违法证据。所以，只要注意以上两点，在具体手段、方式和程度上注意一下，偷录偷拍的视听资料可以作为合法有效的民事诉讼证据使用。
那么，在行政诉讼中呢？《行政诉讼法》同样在关于证据种类的规定中包括视听资料。2002年6月4日最高人民法院审判委员会第1224次会议通过了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）（以下简称《行政诉讼证据规定》）。《行政诉讼证据规定》第57条：下列证据材料不能作为定案依据;（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）同时，翻遍《行政诉讼证据规定》全文，并无一条有利于表明偷拍偷录的视听资料可以作为合法有效证据的规定。那么，该规定完全否定了以偷拍偷录方式获取合法证据的可能性了吗？
非也。请仔细读一下这一句：“以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料”，只有既属于偷拍偷录、同时又侵犯了他人合法权益的情况下所取得的视听资料才是非法证据，不能作为定案依据。只要你的偷拍偷录没有侵犯他人合法权益——没有在违背社会公德的情况下侵犯他人隐私，你偷拍偷录到的视听资料就可以作为进行行政诉讼的合法有效证据。同时，你的视听资料最好有其它证据佐证且视听资料本身无疑点（即没有伪造、没有剪辑加工处理过的痕迹）。在没有违背社会公德侵犯他人隐私、视听资料本身没有伪造且没有剪辑加工处理过的痕迹的情况下，加上其它相关证据佐证，你偷拍偷录的视听资料完全可以作为行政诉讼中法庭上合法有效的证据。
我们知道，行政诉讼是行政相对人（包括公民、法人和其它组织）起诉行政主体（包括行政机关和法律法规授权的行使行政管理职能的组织）的诉讼活动，行政机关、行政机关的内设机构或者派出机构、法律法规授权的行使行政管理职能的组织、行政机关授权的组织、行政机关委托的组织，等等行政主体的工作人员，可以概称之为“国家工作人员”，在行使公务时其隐私权范围要大大小于普通公民在私人生活中的隐私权范围，其执行公务的行为、其职务行为必须处于社会、公众和有关国家机关的监督之下。所以，对行使职务的国家工作人员的执行公务行为进行偷拍偷录，不会构成侵犯他人隐私权等侵害他人合法权益的行为。
在近期的一次座谈会上，最高人民法院行政审判庭的一位副庭长特别谈到此问题，说这一条规定是我们特别给行政相对人开的一个口子，允许公民偷拍偷录作为证据。原来是没有这个口子的。我听一位参加座谈会的老师讲的，未经证实。
仔细研读一下最高法院《行政诉讼证据规定》第57条第（二）项，可以发现其实它的确是保护公民、法人等行政相对人而作出的。国家行政机关等行政主体在使用偷拍偷录偷摄窃听等手段方面拥有普通公民远远无法比拟的优势条件和力量，如果不对偷拍偷录取得的视听资料作为证据使用加以限制，附加不得侵犯他人合法权益的前提条件，其实受害的、更加处于劣势地位的是公民、法人等行政相对人而不是行政机关。而国家行政机关工作人员和其它国家工作人员在行使职权执行公务时其隐私权范围显然远远小于普通公民在日常私生活中的隐私权范围，所以，这一条规定是侧重于保护行政争议和行政诉讼中的哪一方，显而易见。只是，很多网民和异议人士在面对法律规定时，总是习惯于选择性失明、双重标准适用，以为凡是看上去对公民有利的规定就是只保护自己的，凡是看上去对行为主体不利的规定就是只约束他人和政府及其工作人员的。正如连那么多“法律专业人士”都想当然地咬定了“无罪推定”原则只适用于小邓，不适用于老邓老黄。