“裸聊”行为定罪与否与伦理基础对法治张力的缓和
2010/6/9
笔者看来，用刑法（罚）来处罚该行为，有点小题大做。如果说该裸聊行为对社会有严重的社会危害性，似乎很难有说服力。该举动不是在公众场合所为，所涉及的不过是互相寻求刺激的某个人或某一群人。而且人类关于“性”的追求本来就很自然，谈不上危害社会，先入为主的传统偏见导致我们一提到“性”就早早地给它打上了犯罪的标签。反向性思考，其通过网上裸聊的行为，排解了人类最原始的冲动，化解了人性最基本的需求，抑制了触动犯罪的原因力，如果非要通过刑法（罚）加以否定，那么真正的解决问题之道的正当根据又何在呢？是要把行为人逼良为娼、使用暴力解决这一性的需求吗？是要把所有公民个人的私生活都要以充满血腥的刑事处罚来介入吗？答案在此是不言自明的。 裸聊的行为充其量是一个与伦理价值取舍有关的社会事件，只不过是一种连性的接触都没有的有关“性”的举动，其实完全可以把它看成一种民事合意行为。这种合意，是行为人自由意识的表达，只要不触及其他人的合法利益，比如，不影响未成年人的正常成长、不以裸聊的行为教唆其他人进行违法犯罪活动、不以此行为进行非法牟利，我们根本没有必要动用我们有限的刑事资源。电话性行为不犯罪，通奸不犯罪，非聚众性的滥交不犯罪，为什么在合意的情况下暴露自己的身体就犯罪了呢？有学者立足于在现代社会的道德多元与道德共识之间寻求平衡，从而主张一种普遍主义的底线伦理学，即主张一种温和的义务论。确实，僵硬的立法难以匹配鲜活的现实，法律的灰色注定了它在现实中需要改头换面，“温和的义务论”为我们当前的伦理取向指明了方向，它更适合我们异质社会的和谐诉求。 道德上的善恶性质表明的不是事物本身固有的本质属性，而是事物本性满足人的需要的肯定或否定意义，是评价主体根据人类的一定利益的需要对行为和品质的一种价值认知，并在这种价值态势的支配下所流露出的一种情感。立法者和司法者的行为并不是孤立的，他们的行为无形中引导着社会民众的情感和为人处事的态度。质言之，刑事诉讼的过程对民众的伦理道德是有双向作用力与反作用力的。刑法之用，必须用得恰到好处，当我们面临某些社会问题，或者具体面对某事的时候，公权力不能因为它有伤风化，败坏道德就给它强加罪名，伦理与刑法（罚）之间存在关联，但是二者更是以距离感为现实的。要用刑法的目的控制刑罚的目的，从而控制个人（代表公权力）的恶。坚持刑法罪刑法定的基本原则，最主要的是要理解罪刑法定蕴含其中的价值与理念。刑罚是一把利剑，要谨慎出手，不到万不得已不随意亮相。“只有经得起道德追问、具有充分伦理依据的刑罚，才是最有根据的刑罚；只有最能够产生实际打击效果的刑罚，才是最有力量的刑罚；只有最公平的刑罚，才是最能服人的刑罚。” 法律之用，一样必须有所权衡，事无琐细都用法律来约束是没有必要也是不可能做到的。该由道德来调整的地方，法律就应该给道德腾出空间。刑罚以惩罚和谴责为其内在的属性，是惩罚和谴责的辩证。在“性”这个问题上，无论哪个领域都处于一种朦胧的状态。对自己的天性，人类知之甚少。探索人性绝不是法律，甚至法学可以单独扛起的重任。法学需要向其它学科学习借鉴，需要和各学科共同努力。但是，法律不同于学理，它既然是给社会制定的规范，就不能把立法者的个人观点强加在民众头上。许章润先生清楚地告诉我们，“对于整个国民来说，信仰法律，意味着相信法律应当是、可能是、并且正是公平、正义的规则，是我们的内心信念的忠实表达和外在行为的最佳框范；信仰法律，意味着认可法律作为规则对于事实的组织和网罗，即对于自己的生活的描述与厘定的准确与允当，因而，法律成为一种自然的规范，也就是生活本身天然不可分割的一部分；信仰法律，意味着明了法律是维系人世生活、达成理想的人间秩序所可能有的较不坏的选择。”法律与生活的对接或暗合,是我们信仰法律的直接和最大动力,超越了民众可容纳的语义范围,该种法律的论理性基础已经丧失,信仰之说纯属空谈。 (杭州刑事辩护律师|杭州刑事律师|萧山刑事律师)