杭联新闻

国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪法律适用问题研究

2010/11/30

 

随着国有企业股份制改造和战略性重组步伐的不断加快，国有企业经营规模和效益不断提高。然而，由于国家相关管理制度的滞后性，国企改制、重组过程中发生了一些侵害国有资产权益、损害广大企业职工合法权益的贪污贿赂犯罪。当前虽然我省查办国有控股、参股企业腐败行为取得了一定成效，但是由于国有控股参股企业作为股权混合的企业，资本来源和持股情况不一，股权属性多样，国企对控股企业控制程度不一，管理人员的构成、职务产生方式、职权属性各异，相关法律、行政法规、规章对此难以全面、有效规范，法律法规对其从业人员贪贿行为的规定不够健全，加之实践中情况复杂，导致司法人员对涉案法律政策界限难以准确把握，在案件的定性及相应的处理上容易产生分歧，从而影响了案件查办的力度和深度。现就此作分析。

一、法律适用方面存在的问题

1、犯罪主体所属国有控股、参股企业是否属于国有企业存在争议。国家工作人员职务犯罪属于身份犯，身份与单位密不可分，它是身份产生的前提和基础之一。国有独资或全资企业内属于典型的国有企业，企业内从事公务的人员无疑属于国家工作人员，但是根据2001年最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》、2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）、2005年《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定，国有控股、参股公司从事管理工作的人员，只有受 国有公司、企业委派从事公务的，才能认定为国家工作人员，其他的人员不能认定为国有工作人员。可见司法解释对国有企业与国有控股、参股企业属性上是区别对待的。对上述司法解释，不少学者和司法人员根据刑法第93条第2款“国有公司、企业从事公务的人员委派到非国有公司企业从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，认为国有控股、参股企业属于该款规定的非国有公司、企业，从而得出该类企业除受委派从事公务的人员以外，其他的人员属于非国家工作人员，企业资产不是纯粹的国有资产的结论。但是国有资产行政管理实践中，从国务院国资委到地方国资委，在对国有企业进行管理时，很多规范性文件却将不少国有控股企业特别是处于绝对控股地位的，参照国有企业进行管理。比如不久前国务院国资委出台的关于规范国有企业负责人薪酬的规定，实际上将诸如中石化、中国移动等上市企业（实质是国有控股企业）视同国有企业进行管理。特别是我省作为改革先发省份，企业改制早，不少省属和杭州等经济发达市的国有独资或全资企业很少，省国资委和杭州市国资委往往对一些国有大型控股企业参照国有企业管理，实际上变相认可其为国有企业。同时，司法实践中有的法院法官也没有完全按照《纪要》规定执行。如我省对已上市的国有控股金融企业如工行、建行、中行地方支行管理人员犯职务犯罪的，以国家工作人员职务犯罪定罪判刑屡见不鲜，从而从司法上认可了这些国有控股金融企业的国有企业属性。如2005年至2006年，中国工商银行杭州众安支行员工阮峰先后挪用客户资金200多万元进行赌博，2007年当地区法院以挪用公款罪对其判刑10年以上。因此，在实践中国有控股、参股企业的主体性质成为司法争议的主要焦点之一。

2、犯罪主体是否具有国家工作人员身份容易产生分歧。具体而言，这方面的认识分歧又包括两个方面：

一是在委派的认定标准上存在分歧。实践中，根据前述司法解释规定，

国有控股、参股企业管理人员只有受国有单位委派情况下才能认定为国家工作人员，但对于受委派的具体认定标准还存在分歧。尽管《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。但实际中由于国有控股参股企业管理人员职权来源方式复杂，有的经过了《纪要》所规定的任命、指派、提名、批准等委派程序，且有正式的书面手续。但也有其他方式：有的是以推荐、同意、认可等其他方式取得管理职权；有的是国有单位主要负责人向被控股企业正职负责人指令、“推荐”某人担任该企业副职；还有的因各种原因没有获得任何形式委派手续，缺乏委派前提，但其仍代表国有投资主体从事公务活动，等等。如前述工行杭州某支行工作人员阮某虽然没有受委派，但检察、法院对其管理客户资金属于公务活动均无异议。实践中，有的对委派方式理解狭隘，对以推荐方式担任国有股份制企业负责人的人员不认定为国家工作人员；还有的拘泥于形式层面的委托手续，不顾实际，硬性要求以正式的书面委派手续为委派认定要件。认定标准的差异导致案件定性上产生纷争。如杭州市某区院查办的胡峰挪用公款案。胡峰被某镇政府招用后委派到国有参股房地产公司担任出纳，由于其没有政府正式委派发文，公诉部门认为其属于国有参股公司招聘的一般工作人员，不具有国家工作人员身份，但反贪部门认为根据镇领导的证言和胡峰实际从事国有资产管理的事实应认定胡属于受委派从事公务的人员。

二是对从事公务的理解存在分歧。根据前述2003年最高人民法院《纪要》规定，要成为国有控股参股企业的国家工作人员，除了受国有单位委派外，还需从事公务。从事公务表现为代表国有投资方进行组织、领导、管理、监督等工作。但实践中不少国有控股企业特别是大型企业参与多项经营活动，受委派的人员所组织、领导、管理、监督企业的事项难免涉及多个投资主体利益，管理活动性质是公务还是股份企业事务，界限有时难以绝对划清，控辩审三方认识经常不一致。特别是受委派的国家工作人员存在兼职情况下，其职务行为是否都是公务行为，职务犯罪是否一概以国家工作人员公务犯罪处理存在异议。如实践中有的人员被国有企业委派到国有控股企业担任董事，尔后又被该企业选举为总经理，这样其同时兼有国家工作人员和非国家工作人员身份，其利用职权侵吞公款，收受贿赂，对此应以国家工作人员公务犯罪还是企业人员职务犯罪处理，常常存在分歧。　 

3、犯罪对象是否为国有资产上存有分歧。比较突出的是国有控股、参股企业挪用型犯罪（挪用公款罪与挪用资金罪）、私分国有资产罪中“国有资产”的界定上。一是现行的政策、行政法规和规章对国有资产的界定十分严格，界定权由国有资产管理部门行使，司法审计鉴定不具有效力。但是各级国有资产管理部门对国有资产的理解与法律意义上的国有资产并不完全一致，且国资部门不直接对某一笔资金的属性作出具体认定，而实践中大量的私分国有资产个案侵犯的是某些具体资金的财产所有权，这样就导致国资委、检察、法院在国有资产的界定上存在分歧。二是国有企业改制为国有股份公司过程中出现的私分国有资产案中，实践中由于资产性质转变的时间界限划分有分歧，存在以资产评估基准日、政府批准改制日、企业国有资产变更协议、合同生效日等作为国有资产和股份公司资产划分界线的不同做法，导致行为性质和犯罪金额认定上容易产生分歧。由于对国有资产的界定缺乏相关法律规范，使得查办私分国有资产案件的难度较大。

4、罪与非罪、此罪彼罪、既遂未遂形态认定存在分歧。突出表现为一些特殊形式的贪污罪认定上。具体表现为以下几种行为方式：一是在原有国有企业股份制改造过程中与中介机构合谋低价评估固定资产，待转制后继续使用；二是隐匿国有资产，将其转入改制后的公司企业，转移后的资金用于经营，仍在企业账上运作；三是通过虚假手段将国有资产从企业大账中转出，隐匿于账外，明确将用于个人的经营性目的，但至案发尚未进行具体处分，等等。实践中，这些“侵而不吞、移而不分”的行为虽然侵犯了国有资产所有权，但由于行为人并未处分财产，财务账往往还存在，这些客观表现形式与传统贪污罪“非法占为己有”确有不同，致使行为所体现的非法占有目的主观意图不易把握，稍有偏差就容易判断为主观上仅具有非法挪用故意。

二、完善立法和司法解释的建议

国有控股、参股企业是强调公有制实现形式多样化理念主导下国企改革探索的产物，属于“摸着石头过河”，没有先例可循，也缺乏成熟的、配套的法律制度加以规范，在改革初期阶段出现的大量“失范现象”很难避免。但在当前随着国企改制的深入，我省大量原国有企业都改制成国有控股、参股的股份制企业，不少市、县属国有企业甚至部份省属独资国有企业已不复存在。由此大量的国有资产已转移到控股、参股企业中去，大批原国有企业工作人员转变身份为国有控股、参股企业工作人员。但依有关法律司法解释规定，国有控股、参股企业工作人员中只有受国有投资方委派从事公务的才具有国家工作人员身份，其他的人员因没有受委派而丧失原国家工作人员身份。而且，1997年刑法和2003年最高人民法院《纪要》等司法解释的规定，将日益减少的国有独资或全资企业国家工作人员职务犯罪作为主要打击目标，加之具有管辖权的公安机关经侦部门实务中很少查办企业人员职务犯罪，显然不利于有效打击侵犯国有资产的犯罪行为。如何服务经济建设大局，有效规范国有控股参股企业内国家工作人员的公务行为，有效保护国有资产所有权，提升国有资产的经济效益，成为当务之急。

1、转变立法和司法理念。最高人民法院有关国有控股、参股企业工作人员职务犯罪的相关司法解释和法院审判实践中，存在对国有控股、参股企业内国家工作人员职务犯罪把握过严的倾向。检法两家争议的背后体现了立法和司法理念的差异。检察机关多从打击犯罪、最大限度保护国有资产的理念出发，希望能将侵犯国有资产所有权的职务犯罪行为认定为国家工作人员职务犯罪，而法院基于民商法中公司股东股权平等，所有权平等保护的理念出发，缩小国有控股企业国家工作人员范围，从而在审判时将检察机关起诉的大批国有控股参股企业国家工作人员职务犯罪认定为非国家工作人员职务犯罪。两类职务犯罪在构罪尺度的宽与严、立案标准的高与低、刑罚的轻与重等方面差异明显。法院的做法显然不利于有效遏制国有控股参股企业职务犯罪。随着国企改制的深入，这种状况愈加明显。为最大限度的保护国有投资者权益，在完善立法和司法解释前，应先统一立法和司法理念，以“国家所有权保护适度优先、兼顾股权平等”作为有效打击侵犯国有资产犯罪行为的理念。

2、从法律规范上清晰界定国有企业、国有控股参股企业内国家工作人员、国有资产（财产）的范畴。一是从立法层面上界定国有企业的内涵、范畴。立法层面上可以采取的方式有：全国人大常委会或法工委出台立法解释，或者国资委牵头与两高、公安部、发改委、工商总局联合发布规范性文件，明确国有企业的概念，廓清国有企业、国有资产的内涵与外延。立法内容方面,笔者认为，从我国国企改制实际情况看，国有控股企业与国有参股企业在国企控制力上具有不一样的特征[1]。国有控股企业中国有资本占主体或者居于主导地位，不能简单地“一刀切”将国有控股企业以非国有企业处理。我们建议，全国人大常委会及法工委、国务院国资委规定，对于国有特大型、大型控股企业（包括绝对和相对控股）国有股占30%以上的，国有中小型控股企业国有股占50%以上，一律视为国有企业，纳入各级国资委监管范围。其余的国有控股、参股企业为非国有企业。二是按照上述扩大国有企业范围的思路，废止以前“一刀切”规定，由两高出台认定国有控股参股企业内国家工作人员的新司法解释，规定上述被定性为国有企业的国有控股企业，除非国有企业委派的工作人员外，其他从事公务的人员视同国家工作人员，从而扩充国有企业国家工作人员的范围；其他被认定为非国有企业的国有控股参股公司，除国有公司企业委派公务的人员以外，视为非国家工作人员。三是准确界定国有资产（财产）的内涵和外延。由于国有控股企业资产既有国有资产（财产），也有非公有制经济财产，建议由国务院国资委牵头，与两高联合制定规范性文件，将涉案国有企业和国有资产的认定权赋予各级国资委。同时进一步修改《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》,规定根据国有控股企业类型、出资方式、股权及控制力不断变更实际，充实完善国有资产的内涵和外延，同时制定具体认定细则，便于司法操作。

3、完善有关司法解释，便于司法操作。主要有三个方面：一是进一步完善有关“委派”的内涵和特征。笔者认为，委派具有形式和实质两方面的特征，具体认定上要从实质特征上把握，即直接代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事纽织、领导、监督、管理等公务活动，具有国有单位的直接代表性，在委派形式上和手续上可以不严格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可，只要这些委派做法是其取得企业管理身份和职权的基础，否则委派就仅具程序意义。同时应当更多关注实际情况，而不是只看有无委派手续。在诸如国有公司、企业改制为股份有限公司的特定情形中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未及获得任何形式的委派手续，但仍代表国有投资主体从事公务活动的，同样应以国家工作人员论。二是结合国有控股企业生产经营实际，进一步区分公务与企业管理事务，从而规范从事公务的司法认定活动。三是两高在深入调研和协商基础上，以《工作纪要》等准司法解释形式，对那些在国有控股参股企业改制前后，隐匿、转移、侵吞国有资产的行为，在行为性质和犯罪既遂未遂形态的认定方面制定具体司法认定细则。

4、明确管辖范围。一是确定国资委纪检监察部门在对国有控股、参股企业内国家工作人员违反党纪行为查处过程中发现其涉嫌贪污贿赂等职务犯罪的，应该主动移送检察机关。检察机关受案后，国资委应配合检察机关做好国有资产的认定工作。二是赋予检察机关对国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪等职务案件的并案侦查权。国有控股企业职务犯罪活动中，出现混合主体犯罪的情况很常见。对于那些不同身份的犯罪人员勾结、案情牵连的混合主体职务犯罪，如果分别由检察机关和公安机关管辖，往往不利于及时查明案情，挽回经济损失。鉴于检察机关相对公安机关对于职务犯罪的侦查有传统的比较优势，我们建议从立法上赋予检察机关对国有控股、参股公司中贪污贿赂犯罪等职务案件的并案侦查权，以迅速查清事实，有效保护国有财产所有权。