利用影响力受贿罪认定中的几个疑难问题——《刑法修正案（七）》第十三条之理解
2011/1/24
萧山律师事务所|萧山律师|杭州萧山律师|杭州刑事律师 2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》（以下简称《刑法修正案（七）》），其中的第十三条规定：“在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚”。这一规定，是对惩治和预防腐败体系的立法完善和补充，不但扩大了受贿犯罪的主体范围、丰富了行为方式和定罪量刑标准，更加严密了规制贿赂犯罪的法网。 2009年10月16日，最高人民法院、最高人民检察院公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（四）》将本罪的罪名确定为利用影响力受贿罪。当下，如何正确理解《刑法修正案（七）》第十三条的立法精神，如何把握和认定利用影响力受贿罪，则成为理论界和司法部门必须尽快研究解决的课题。 一、利用影响力受贿罪主体的认定 本罪的犯罪主体为特殊主体，即“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”及“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”。具体包括：国家工作人员的近亲属；其他与国家工作人员关系密切的人；离职的国家工作人员；离职的国家工作人员的近亲属；其他与离职的国家工作人员关系密切的人。关于本罪的主体，当前在司法实践中应当对以下三类进行分析： （一）“关系密切的人”的认定 《刑法修正案（七）》第十三条没有就“关系密切的人”的具体范围进行界定，这一问题有待司法解释作出规定。所谓“其他与该国家工作人员关系密切的人”是指与该国家工作人员以亲情、友谊、利益等因素为纽带之间形成的较为亲近的特殊关系人。①“关系密切的人”主要存在于以下几种常见的关系：亲戚关系（非近亲属）、情人关系、情感关系、经济利益关系、朋友关系、同事关系、同学关系、老乡关系等。由于没有统一的分类标准，这些关系常常存在着互相交叉的情形，如情人之间，往往同时兼有情感关系和经济利益关系。《刑法修正案（七）》第十三条之所以将“其他关系密切的人”利用影响力索取请托人财物或者收受请托人财物的行为规定为犯罪，主要是考虑到他们与国家工作人员的特别关系，有的虽不是亲属关系，但属情夫、情妇，或者彼此是同学、战友、老部下、老上级、老朋友，这些人对国家工作人员（以及离职的国家工作人员）的影响力自然也非同一般，其本质都是利用国家工作人员职务或职权的影响来进行权钱交易，故有必要纳入到“利用影响力受贿罪”的打击范围。 认定“关系密切的人”应当查清非国家工作人员与国家工作人员真实关系的客观事实，在把握双方亲疏程度和非国家工作人员对国家工作人员影响力大小的程度上进行判断，而不能单独根据涉嫌犯罪的非国家工作人员和涉案国家工作人员的主观认知作出判断。 （二）“近亲属”的认定 “近亲属”在我国法律中主要有三种规定：一是《刑事诉讼法》第八十二条第（六）项的规定：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；二是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（施行）》第十二条规定：民法通则中的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；三是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：行政诉讼法第二十四条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。 有学者认为，应该将《刑法修正案（七）》第十三条规定的“近亲属”界定为民法上的概念。②笔者认为不妥，此条规定“近亲属”应该做刑事法律规范的界定，即“近亲属”为夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。理由是：一方面，这和刑事诉讼法的相关规定相衔接、不冲突；另一方面，虽然这种界定范围相对狭窄，但并不会在认定犯罪主体上放纵犯罪人，因为所谓的非同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等完全可以归入“其他关系密切的人”的范畴。 （三）“离职的国家工作人员”的认定 “离职的国家工作人员”是指“曾经是国家工作人员，但由于离休、退休、辞职、辞退等原因，目前已经离开了国家机关和企事业单位工作岗位的人。”③在认定“离职的国家工作人员”时，有一个问题就是离职时间的把握。离职的国家工作人员“离”了“职”多长时间属于法律规定的离职的国家工作人员？离了哪一个职？是最高的职务？还是最后的职务？还是与通过其他国家工作人员的职务行为谋取不正当利益有关的那个职？因为一个国家工作人员在几十年的工作生涯中，有可能在多个单位和部门担任职务，在不同的岗位和职级上担任职务，这就需要认真研究并以司法解释的形式加以规定，否则司法部门在司法实践中无法适用。 我国涉及国家工作人员离职后一定期限内不得从事与原职务有关活动的法律规定主要有：一是《中华人民共和国法官法》第十七条规定，“法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”；二是《中华人民共和国检察官法》第二十条规定，“检察官从人民检察院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人”；三是《中华人民共和国公务员法》第一百零二条规定，“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。” 以上法律规定国家工作人员离职后不得从事与原职务有关活动的时间各不相同，分别为两年、三年和永久。因此笔者建议，利用影响力受贿罪规定的国家工作人员的离职时间应该从离开工作岗位开始计算，期限在三年之内，法律有特别规定的除外。这样便于司法实践的操作，也体现了法律面前人人平等的理念和原则。 二、利用影响力受贿罪主观方面的认定 行为人利用影响力受贿的主观方面应当是故意，但是在本罪中，“该国家工作人员”在主观上排除故意，只能为过失或无犯意。如果“该国家工作人员”主观上为故意，则该国家工作人员实际实施的是一种斡旋受贿行为，近亲属或者其他关系密切人应该与其构成共同犯罪，以受贿罪论处。被利用职务行为的“其他国家工作人员”根据其主观方面的不同，可能有多种情况，但只要他没有收取财物，则至少可以肯定，与“国家工作人员”或“与离职的国家工作人员”及其近亲属和关系密切的人不构成共同受贿。如果被利用职务行为的国家工作人员基于主观故意收受了贿赂，则可能单独或共同构成受贿罪。 须注意到，利用影响力受贿罪的行为人及各有关人员的主观故意的不同，又直接影响到行为人及有关人员是否构成犯罪、构成何种犯罪。具体有以下几种情形需要深入分析。 （一）“直接通过型”主观方面的认定 “直接通过型”是指国家工作人员的“近亲属”或者“关系密切的人”，直接通过“该国家工作人员”职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。这种情形，“近亲属”或“关系密切的人”构成利用影响力受贿罪必须以行为人没有与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意为前提，如果行为人与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意，则未必构成利用影响力受贿罪，而要根据具体情况以受贿罪共犯论处。 如非国家工作人员甲与国家工作人员乙系近亲属或关系密切的人，甲通过乙，由乙利用职务上的行为为请托人丙谋取不正当利益，甲再从丙处获取财物。如果乙和甲没有共同的受贿故意，即乙因为甲而为丙谋取不正当利益是故意的，但乙对甲从丙处获取财物不知情或无共谋，则甲构成利用影响力受贿罪，乙则不构成犯罪；如果乙和甲有共同的受贿故意，即乙对甲从丙处获取财物是知情，则乙构成受贿罪，甲可能构成受贿罪的共犯，这要根据甲和乙的关系而定。根据2007年7月8日“两高”颁发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中的特定关系人的规定，如甲系乙的近亲属，则甲构成受贿罪的共犯；如甲系乙的关系密切人，乙并没有共同占有甲获取的财物，则甲构成利用影响力受贿罪，乙不构成犯罪。 （二）“间接利用型”主观方面的认定 “间接利用型”是指国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，利用“该国家工作人员”职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。这种情形，“近亲属”或“关系密切的人”构成利用影响力受贿罪必须以行为人没有与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意为前提，如果行为人与“该国家工作人员”存在共同的受贿故意，则不构成利用影响力受贿罪，是否构成受贿罪共犯，这要根据行为人和“该国家工作人员”的关系而定。这和刑法第三百八十八条规定的斡旋受贿犯罪的主观故意相类似，只不过后者的行为主体是国家工作人员，故刑法直接规定为受贿罪；而前者的行为主体是国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，《刑法修正案（七）》第十三条将其规定为利用影响力受贿罪。 如非国家工作人员甲接受丁的请托，甲与国家工作人员乙系近亲属或关系密切人，乙和国家工作人员丙是上下级领导关系，甲通过乙，乙通过丙，由丙利用职务上的行为为请托人丁谋取不正当利益，甲再从丁处获取财物，则甲构成利用影响力受贿罪，乙不构成犯罪；如果乙和甲有共同的受贿故意，则乙构成斡旋受贿罪，甲可能构成斡旋受贿罪的共犯，这要根据甲和乙之间的关系而定；如果甲系乙的近亲属，则甲构成斡旋受贿罪的共犯；如果甲系乙的关系密切人，乙并没有共同占有甲获取的财物，则甲构成利用影响力受贿罪，乙不构成犯罪；如果丙从中收受了财物，则丙构成受贿罪。 但根据《刑法修正案（七）》第十三条的规定，行为人利用其影响力为请托人谋取不正当利益，只能通过国家工作人员进行，要么是“该国家工作人员”直接利用本人的职务行为，要么是“该国家工作人员”利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职权进行，中间不能有非国家工作人员的环节。如果中间通过了非国家工作人员的环节，则不构成利用影响力受贿罪。如果作为中间环节且直接和国家工作人员发生关系的非国家工作人员有收受前一个环节的非国家工作人员财物的行为，则该非国家工作人员构成利用影响力受贿罪。但是，前一个环节的非国家工作人员不能作为后一个环节非国家工作人员利用影响力受贿罪的共犯处理，否则有违立法初衷，导致打击面过宽。如非国家工作人员甲接受戊的请托，甲通过非国家工作人员乙，乙和国家工作人员丙是近亲属关系，丙通过国家工作人员丁，由丁利用其职务便利为请托人戊谋取不正当利益，甲从请托人戊处收取财物。笔者认为，甲不构成利用影响力受贿罪，因为甲没有直接通过国家工作人员为请托人谋取不正当利益。但如果乙从甲处获取了财物或者财产性利益，则乙构成利用影响力受贿罪。但甲、乙不能构成利用影响力受贿罪的共犯。 另一个需要探讨的问题是，如果行为人通过多个国家工作人员的环节为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物，是否构成利用影响力受贿罪。比如A通过国家工作人员B，由B利用职权或者地位形成的便利条件通过国家工作人员C，由C利用职权或者地位形成的便利条件通过国家工作人员D，再由D利用其职务便利为某请托人谋取不正当利益，A从请托人处收取财物，A是否构成利用影响力受贿罪？笔者认为，《刑法修正案（七）》第十三条并没有限制国家工作人员的环节的多少，从理论上说，只要是国家工作人员利用其职权或者地位形成的便利条件，通过多个国家工作人员的环节，最后通过某个国家工作人员的职务便利为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，则构成利用影响力受贿罪。但在司法实务中，是否有必要以犯罪处理，还要根据受贿的数额、造成的危害、通过环节的多少等情节综合地进行考虑。 （三）“利用离职影响型”主观方面的认定 “利用离职影响型”是指离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。这种情形，“离职的国家工作人员”或“近亲属”或“关系密切的人”构成利用影响力受贿罪不必以行为人是否和其他国家工作人员存在共同的受贿故意为前提，如果行为人与其他国家工作人员存在共同的受贿故意，则行为人可能构成利用影响力受贿罪，其他国家工作人员可能构成受贿罪，具体分两种情况来论述： 1.如离职的国家工作人员甲，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员乙职务上的行为，为请托人丙谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，如果甲和乙没有共同的受贿故意，则甲构成利用影响力受贿罪，乙不构成犯罪；如果乙和甲有受贿的共同故意，且乙从甲或丙处索取财物或者收受财物，甲从丙处索取财物或者收受财物，则乙构成受贿罪，甲构成利用影响力受贿罪。 2.如甲系离职的国家工作人员乙的近亲属或关系密切人，接受丁的请托，于是找到国家工作人员丙，因为乙是国家工作人员丙原来的老领导，由丙利用职务上的行为为请托人丁谋取不正当利益，甲从丁处索取财物或者收受财物，如果甲和丙没有受贿的共同故意，则甲构成利用影响力受贿罪，丙不构成犯罪；如果甲和丙有共同的受贿故意，甲从丁处索取财物或者收受财物，丙从甲或丁处索取财物或者收受财物，则甲构成利用影响力受贿罪，丙构成受贿罪。如果甲和乙有共同的受贿故意，则甲和乙构成利用影响力受贿罪的共犯。 三、利用影响力受贿罪客观方面的认定 利用影响力受贿罪的客观方面表现为：国家工作人员的近亲属或者其他与“该国家工作人员”关系密切的人，通过“该国家工作人员”职务上的行为，或者利用“该国家工作人员”职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为；离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的行为。 影响力是该罪区别于其他贿赂犯罪的本质因素，是该罪客观方面的重要表现。影响力的存在并发生作用，是该罪成立的基本条件，没有影响力，该罪无法构成。因此，探讨利用影响力受贿罪的客观方面的认定，就要分析行为中各种影响力的认定。 （一）行为人所具有的影响力的认定 行为人具有的这种影响力不同于前文国家工作人员具有的影响力。有必要分两种情况讨论： 一是“该国家工作人员（离职的国家工作人员）的近亲属对该国家工作人员（离职的国家工作人员）”的影响力的认定。它来自于行为者与国家工作人员的亲情、血缘等因素，如配偶、父母、兄弟等，认定他们是否对国家工作人员具有影响力，关键是要分析行为人与该国家工作人员是否系近亲属。根据国家刑事法律规定的范围，对这种影响力的认定相对容易和明了。 二是“该国家工作人员（离职的国家工作人员）的其他关系密切人对该国家工作人员（离职的国家工作人员）”的影响力的认定。这种影响力既不属于权力性影响力，也不属于亲缘血缘自然产生的影响力，而是基于一定的情感关系、地缘关系、工作关系、经济关系和事务关系等产生的影响力，如老乡、同学、战友、亲戚、同事等。在现实社会中，这种影响力往往可以左右“国家工作人员”，“国家工作人员”往往担心若不给面子、不满足行为人的要求，对其日后的工作、生活等存在可能的、潜在的不利影响。 对关系密切人的认定相对复杂，法律规定不明确。特别要和特定关系人区别开。因为认定特定关系人受贿和认定关系密切人利用影响力受贿的法定要件不同。但是，如何认定关系密切人既没有立法规定，也没有司法解释，这就造成司法实践中的意见分歧。如“老乡”的概念是指同住一个村、一个乡、一个县、一个市抑或一个省，是指出生地、成长地还是户籍地？“战友”是指参军同在一个班、一个排、一个连、一个团抑或一个师？“同学”是指共同在小学、中学、大学或培训班学习？如不在一个班但同在一个年级学习能否认定？还有，亲戚关系如何认定？哪些范围的亲戚应该认定为关系密切人?朋友关系如何认定等等。关系密切到什么程度、什么范围才叫关系密切人？司法实践中如何把握这些关系，如何认定行为人与国家工作人员的关系，是当前必须解决的问题，必须以立法解释或司法解释的形式尽快明确。 （二）“该国家工作人员”对“其他国家工作人员”所具有的影响力的认定 对这一问题的理解应该等同于对斡旋受贿中“利用本人职权和地位形成的便利条件”的理解。目前理论界和司法界大体上有制约论和非制约论两种观点。笔者认为，这种影响力来源于“该国家工作人员”对“其他国家工作人员”存在一定的制约关系，这种制约关系包括监督关系，但不具有职权上的隶属关系和领导关系。如上级法院对下级法院的监督，检察机关对其他执法和司法部门的监督，人大政协对政府部门的行政行为和司法部门的司法行为的监督，新闻媒体的监督等。理由是：如果强调“该国家工作人员”的职权和地位与另一国家工作人员的职权之间必须存在着隶属关系，才能利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，虽然这有利于防止扩大打击面，但完全可归入通过“该国家工作人员职务上的行为”的范畴，而法律不必多次列举规定，显然有违立法的本意。而如果强调“该国家工作人员”的职权和地位与另一国家工作人员的职权之间没有制约关系，则抹杀了受贿犯罪的本质，扩大了打击面，不符合刑罚的“谦抑”原则。④《刑法修正案（七）》第十三条把“通过该国家工作人员职务上的行为”和“利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”并列表述，其实从立法上也采纳了“制约关系”的观点。具体来说，“该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件”对“其他国家工作人员”具有的影响力可从以下几个方面来理解: 1.利用上级对下级具有的制约性影响关系。一般来说，上级对下级具有制约性影响，具体体现在以下三个方面:其一，在同一单位的不同职能部门中，职务高的工作人员要求职务低的工作人员实施或不实施某种行为。如某银行财务科的负责人要求信贷科的工作人员对其关系人违规发放贷款。其二，上级单位的普通工作人员要求下级单位的负责人实施或不实施某种行为。如市财政部门的一般工作人员要求县领导实施或不实施某种行为。其三，非领导关系的上级单位的某一职能部门的负责人要求下级单位非对应职能部门的负责人实施或不实施某种行为。如省法院的民事审判部门负责人要求市法院刑事审判部门的负责人违法判决。 需要注意的是，如果同一系统的上级单位工作人员与对应的下级单位的工作人员具有领导关系，或者上级单位的主要责任人要求下级单位，上级单位的某一职能部门的负责人要求下级单位对应职能部门实施或不实施某种行为，由于其职权具有一定程度的领导和隶属关系，故不属此讨论的内容。 2.利用下级对上级的制约关系。下级国家工作人员对上级国家工作人员虽然不具有职务上的领导关系，但他可以监督制约上级国家工作人员的职务行为。从司法实践中看，主要有以下三种情况: 第一，领导身边的工作人员游说、说服领导为请托人谋取不正当利益。如秘书说服领导破格提拔其关系人。第二，同一系统的下级单位的负责人，说服、影响上级单位的一般国家工作人员，为请托人谋取不正当利益。第三，不同系统的但存在一定制约关系的下级国家工作人员，利用职务和地位的影响，说服、影响上级国家工作人员，为请托人谋取不正当利益。 3.利用职务或工作上横向协作、配合的制约关系。国家、社会是个复杂的有机体，虽然国家各机关、部门之间分工和职能不同但相互间总是存在一定的制约或协作关系，且这种制约和协作关系具有一定的影响力。从司法实践来看，可大体划分为四种情况: 其一，利用同一单位平级的同事关系产生的制约性的影响关系。如法院民庭的工作人员要求刑庭的工作人员对被告人进行枉法裁判，从而收受被告人的贿赂。其二，利用同一行政区域内的不同职能部门之间的制约性的影响关系。如某市建设局负责人受人之托，说服工商局负责人对不符合条件的企业进行工商登记，从而收受贿赂。其三，利用不同行政区域各职能部门之间的制约影响关系。不同行政区域的各职能部门之间由于工作上的关系可能存在着制约影响关系，行为人利用这种制约影响关系，通过对方为请托人谋取不正当利益。如某市A区的税务局长要求B区的税务局长对位于B区的C企业减免税收。其四，利用同一行政区域内的不同职能部门之间的监督关系。如某检察院的工作人员要求其同一区域内的某个行政部门的工作人员谋取不正当利益。 （三）“离职的国家工作人员”对“其他国家工作人员”所具有的影响力的认定 “利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”，是利用影响力受贿罪的客观要件之一。如何理解“利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件”的问题，实际上就是如何理解该离职的国家工作人员与其他国家工作人员职务之间关系的问题。即“该离职的国家工作人员”对“其他国家工作人员”所具有的影响力，这是行为人为请托人实现不正当利益的关键。这种影响力的有无直接决定了请托事项能否实现。 “离职的国家工作人员”对其他国家工作人员所具有的影响力表现在该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件。这里应当考虑以下几个方面:一是离职的国家工作人员在离职前是否具有一定的职务，没有职务就没有职权，更没有地位。二是原来的职权和地位是否足以影响其他国家工作人员。三是“其他国家工作人员”在利用自己的职务行为为他人谋取不正当利益时是否是基于离职的国家工作人员的原职权或地位的影响。如果是基于亲属关系和朋友关系，则又要作具体分析。⑤四是离职时间是在一定的期限内。 笔者认为，这种影响力来源于“离职的国家工作人员”对“其他国家工作人员”，在离职前具有职权上的隶属或领导关系。否则，“离职的国家工作人员”不可能对“其他国家工作人员”产生足以使“其他国家工作人员”利用职务谋取不正当利益的影响力。理由是：如果“离职的国家工作人员”的职权和地位与另一国家工作人员的职权之间没有隶属或领导关系，也认定为具有影响力，那么，就会人为地夸大离职国家工作人员的社会影响力，扩大打击面，不符合刑罚的“谦抑”原则。⑥离职的国家工作人员和在职的国家工作人员对其他国家工作人员产生的影响力的前提和条件显然存在差别，抹杀或无视这个差别是不客观的，也是不符合中国现实情况的。 (四)关于“为请托人谋取不正当利益”的认定 根据1999年3月4日“两高”发布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处行贿犯罪分子的通知》第二条和1999年9月16日最高人民检察院发布的《立案标准》附则第五条以及2008年11月20日“两高”发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用若干问题的意见》的规定，“不正当利益”可以包括以下三种： 一是违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，即非法利益。这种非法利益又可细分为以下两种类型:第一，通过违法犯罪行为取得的利益。如通过走私、贩毒、抢劫、盗窃、赌博等犯罪行为取得的利益。第二，特定主体应当履行的义务被非法减免。如纳税人应当履行纳税义务但被非法免除。 二是要求国家工作人员或者有关单位违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或方便条件，即非法程序利益。也就是说，请托人本来可以通过合法途径获得某种利益，但国家工作人员却采用了违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定的相关程序、步骤、条件、资格等，为请托人提供帮助或方便条件，使请托人简化了程序、跨越了步骤、降低了条件、超越了资格等而获取了不确定的利益，这种情况下取得的利益也属于不正当利益。如在工程招标过程中，尽管投标单位符合投标条件，通过正常途径也有中标可能，但如果国家工作人员事先对请托人透露招标信息、或者透露标底、或者降低条件、或者超越资格、或者简化程序等，为请托人开绿灯，并促成请托事项实现的，应该认定为不正当利益。 三是在招标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。如请托人符合招标的所有条件，也有可能竞标成功，招标程序、过程、结果等也是合法的，但请托人在招标工程中向负责招投标的国家工作人员行贿，以谋取并确保竞争优势，对这种竞标成功的也应该认定为不正当利益。