工程建设领域商业贿赂“潜规则”的原因分析
2011/3/7
工程建设领域职务犯罪案件不断发生，并且金额巨大，有其深刻的社会深层次原因，但也有市场行为不规范、打击力度不大以及制度、法律等方面的原因。 （一）市场行为不规范。我国社会主义市场经济体制建立不久，运行还不很规范，公权力对工程建设活动影响过大,而且缺乏有效的约束，这就使少数人有了可乘之机。国家工作人员之所以成为工程建设领域商业贿赂案件的主要受贿主体,主要原因在于我国还没有完全依照市场经济的要求配置政府职能,国家工作人员可以运用其所掌握的国家权力对工程建设项目施加影响,并从中谋利，导致正常经济活动中行贿受贿、收受回扣、请客送礼、高消费之风盛行，有的企业靠歪门邪道取得了经济效益，扰乱了建设市场，腐蚀了党员干部，损害了国家的利益，造成了国有资产的大量流失，为滋生腐败提供了温床。再加上我国正处于社会转型、经济转轨时期,政府职能尚未彻底转变,不少地方又出现了政府行政权力的过度膨胀和扩张,一些管钱、管物和项目审批的部门行政人员手中握有较大的权力,而对其尚未建立有效的权力制约机制,致使权力容易被滥用。 (二)打击力度不够大。一是工程建设领域打击商业贿赂犯罪执法体制不顺。各机关和部门间为了避免“撞车”而可能缩手缩脚，就会产生管辖权的脱节。有些行政执法机关为了避免与司法机关管辖权冲突，可能采取弱化处理，如对行贿人简单处以行政处罚，还有的行政执法机关为了利益办案，对构成犯罪的案件不移送司法机关处理，仅以罚款了事。此外，公安机关和检察机关因为缺乏对商业活动的日常监督手段，主要靠知情人的举报才能立案侦查，对市场上发生的商业贿赂难以查处，对行贿人的刑事责任追究比较困难。二是法律对受贿等职务犯罪的打击力度不够。我国刑法规定国家工作人员或者事业单位的人员利用职务之便非法非法收受他人贿赂价值人民币5000元及以上的，就构成受贿罪，但在法律实践中，虽然工程建设领域商业贿赂行为甚至成为公开的秘密，但由于犯罪手段多样且隐蔽以及法律仅规定收受规定的财物才构成受贿罪，收受非物质性贿赂由在实践中不好定罪等原因,从而导致掌管工程招投标、项目审批等权力的部分国家工作人员铤而走险，收受他人其他非物质性贿赂。 （三）规章制度不健全。我国目前还没有建立起一套完整的工程建设的法规体系,工程建设相关的规章制度不健全,既存在计划体制的较大弊端，也存在新体制的不成熟，存在薄弱环节和漏洞, 形不成真正意义上的、统一的有形建设市场,客观上为少数腐败分子提供可乘之机。如关于反商业贿赂的法律条文过于分散,很多规范工程建设领域违法问题的法律法规,对主体、范围和责任的界定不明确,缺乏可操作性。而作为工程建设遵循的基本法《建筑法》也存在许多不适应,有些概念、提法不十分明确。例如第8条中“建设资金已落实”就过于原则,应设立银行建设资金专户由银行监督资金流向,保证资金确实专款专用。有关工程质量、安全、法律责任的条款也需要进一步明确规定,以便实际中规范运作。在建筑市场的管理上，有不少行政主管部门仍沿用计划经济体制下的行政监管,缺乏宏观调控市场的手段和依法治理的措施,管理方式落后,管理水平和效率较低，只着眼于对工程项目审批前的管理和监督,对于审批后的项目、竣工验收、产权办理等多个环节缺少管理和监督。 （四）监督机制不健全。现有的监督执法机构缺乏相对独立性，制约功能和手段不够强大，难以发挥应有的监督作用。就监督层面来讲，我们现在有上级监督、同级监督和群众监督，但上级组织和基层群众都不可能及时了解具体情况，等到问题发生，已变成了事后监督，错失了监督的良机，而同级监督机构又软弱无力，形同虚设，无法起到监督的作用。就案件的查处来说,公安机关、检察院、行政监察、工商行政管理部门等都有查处权,由于行政执法与司法之间缺乏有效的联接，导致“多头监管,头头难管”,使不少违法行为逃避了法律制裁。在监督力度方面,对建筑企业资质的监管抓得不严,缺乏量化指标,工程质量监督尚未形成有效的制约机制。 （五）刑罚规定不完善。我国刑法中贿赂犯罪对象是“财物”，然而，随着社会的发展，以及行受贿人本身对贿赂犯罪隐性化的追求，贿赂犯罪正从贿赂金钱、房产、汽车等赤裸裸的财物贿赂方式，转向其他比较隐蔽的非物质性利益贿赂方式，如色情贿赂、职务业绩贿赂、权力贿赂等，对收受非物质性利益贿赂如何定罪没有规定。就行贿罪、对公司企业人员行贿罪、单位行贿罪、对单位行贿罪而言,这些罪名都以行为人谋取不正当利益为成立要件。“两高”的司法解释中规定“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益,以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。但是,实践中,当行贿主体为承接工程而向有发包权的国家工作人员行贿,他们所追求的利益(承接工程)是法律政策所允许的,只是他们采用不正当的手段取得利益,那么,这种利益是否属不正当利益,也很有争议。因此,司法实践中对建筑工程中的一般行贿行为很难追究责任，刑罚规定很难起到应有的震慑作用,从而导致行贿行为成了建筑领域的一股不正之风,屡禁不止。 （杭州刑事律师|杭州刑事辩护律师|浙江死刑辩护律师|浙江刑事律师)