信用卡诈骗犯罪中“恶意透支”的定性与理解
2011/8/24
由全国人大于 □李中钧 一、“信用卡”与“透支”的概念 根据《银行卡业务管理办法》(中国人民银行1999年1月5日颁行)的规定，银行卡包括信用卡和借记卡两种。其中信用卡按是否向发卡银行交存备用金又分为贷记卡、准贷记卡两种。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金余额不足支付时，可在发卡银行规定的使用额度内透支的信用卡。而借记卡不具备透支功能，只是一种金融凭证。因此，我国《刑法》第一百九十六条所指的信用卡仅是指具有透支功能的银行卡。 所谓透支是指持卡人在发卡银行帐户上资金不足或没有资金情况下又需要支付，经发卡行批准，允许其超过现有资金额度支取现金或者持卡消费的行为。因此，透支实质上是银行为客户提供的短期贷款。由于信用卡透支是建立在持卡人良好的个人资信上，所以，透支人仅限于合法持卡人。 二、怎样理解“恶意透支” 透支可分为三类。一类是善意透支，指持卡人依照信用卡章程和与发卡行的约定，在规定的额度和期限内行使透支权，并如期归还的行为；第二类是恶意透支；除善意透支和恶意透支外，其余情况均属于第三类不当透支，这类透支实质上是一种违约行为，承担相应民事责任。我们重点探讨的是第二类恶意透支。对于犯罪性的恶意透支的理解，除现行《刑法》外，还有现行有效的1996年最高人民法院关于信用卡诈骗案中“恶意透支”的司法解释，司法实践中又以后者作为主要司法根据。该司法解释为：“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，或者明知无力偿还，透支数额超过信用卡透支的数额较大，逃避追查，或者自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。不难看出，恶意透支又分为两种：即超限额恶意透支或超期限恶意透支。二者均须具备非法占有目的，且达到一定数额从而构成犯罪。 (一)关于“超限额”的恶意透支 所谓透支限额，正确理解应是指发卡银行根据持卡人的信用等级允许透支的最高限额。经调查，不论是单笔透支还累计透支，不论是人工透支还是ATM(自动取款机)透支，不论是本地透支还是异地透支，持卡人均不能超过其发卡行规定的透支限额完成透支，这在技术上是行不通的。司法实践中某城市自现行《刑法》施行至今，所打击的恶意透支的信用卡诈骗案中尚无一例是超限额的犯罪。这就说明，即使犯罪分子以非法占有为目的，想利用“超限额透支”进行犯罪活动，在手段上是不能犯的。 有人认为：还有一种情况符合超限额透支犯罪的规定，就是信用卡协议透支行为。这种行为是持卡人与发卡行达成协议或者经发卡行批准，超过信用卡章程规定或超过原约定的限额进行透支。我们说，这种“另外透支”由于是经与银行协商或银行批准，实质上也是在发卡行允许的透支范围内透支，持卡人无限透支是不能想象的。这类透支行为如以非法占有为目的成为犯罪行为，也只能归在“超期限”范畴内。 所以，我们认为不存在“超限额”恶意透支构成犯罪一说。 (二)关于“超期限”的恶意透支 所谓“超期限”，是指持卡人依照信用卡章程或与发卡行约定，在发卡行允许透支范围内透支后，未能在还款期限内归还透支款的行为。《银行卡业务管理办法》规定，准贷记卡透支期限最长为60天，也有不同发卡行规定不同期限的。按照“高法”解释，这类“超期限”的透支要转化为犯罪性的恶意透支，必须是持卡人以非法占有为目的，自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的数额较大的行为。对这样的规定，我们有不同看法： 首先，“超期限”透支从行为本质看，仍属民事行为，只有持卡人具备以非法占有为目的的主观要件才能构成犯罪。否则就混淆了民事与刑事的界限。而行为人的非法占有目的一般基于对其行为的推定。有人认为：行为人与发卡行签约时，已明知可透支期限，本不应违反，经催收后仍不归还，非法占有目的昭然若揭。所以，经发卡银行催收后仍不归还既是行为的一个客观方面，又是推定非法占有目的的重要依据。但是我们认为，这样的推定虽然易于操作，但行为标准过于简单也不科学，容易造成刑法保护功能的过分扩张。只有行为人具有下列行为，如巨额透支后携款逃跑、透支用于违法的或犯罪活动致使透支款项无法归还、将透支款用于挥霍、购买奢侈品的，或者超过其实际支付能力，同时经催收仍不归还的，才能准确科学地推定或判断行为人的非法占有目的。 其次，对于不归还，要正确区分具有主观恶性的拒不归还，还是存在合理的客观因素不能归还。前者是主观不愿，后者是客观不能。信用卡透支对银行来讲本身是一种高风险业务，应充分认识到其风险性，不能使银行最大限度地降低风险，简单地将“超期限”的透支经催收后仍不归还就推定为恶意透支，这样有违刑法谦抑性原则。如果持卡人在透支后，确有不可抗力因素等正当理由不能归还，或基于不同原因未能收到通知，就不应作犯罪处理。所以必须要有限制性条件。 基于上述对“超期限”透支规定的两点看法，我们建议将“超期限”恶意透支的规定修改为：“持卡人以非法占有为目的，明知无力归还，透支超过发卡银行规定期限；或者自收到发卡银行催收通知后，逃避追查，不能说明正当理由3个月内拒不归还的行为。”这样规定不仅完整、科学，还能准确打击犯罪，又充分保护人权。 作者单位：北京中银（杭州）律师事务所 李中钧