非法贩卖假烟行为被公安机关诱惑侦查的该定何罪？
2011/8/27
我国《刑法》第140条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）第1条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第1条规定，明知是无生产资格主体生产的以假充真的烟草制品而予以销售，销售金额超过5万元，其行为构成销售伪劣产品罪。 □李中钧 一、案情简介 2010年12月，张某与廖某通过电话联系，共谋销售假“中华”烟。2011年1月，廖某与张某共谋后(张某因不认识张某而未参与),张某从广东省潮州市以5.2万元购进16件假“中华”烟运抵杭州，交张某运回其家藏匿。在经多次联系销售无果后，张某便向杭州烟草公司有关人员咨询举报方面的情况。该市公安机关获悉后，立即派员假装成烟贩与张某、廖某谈判，最后双方以7.4万元达成协议，约定先交张某等人定金1万元，待张某等人将烟运抵江干区笕桥镇后再交付余款。2011年2月，张某在将该批假烟运往江干区笕桥镇的途中被公安机关当场抓获。经杭州市烟草专卖局鉴定，该批“中华”烟系假冒注册商标的伪劣卷烟，价值29万元。 二、分歧意见 第一种意见认为张某等人的行为构成销售伪劣产品罪。理由是：张某等人明知是无生产资格主体生产的以假充真的烟草制品而予以销售，销售金额超过5万元，其行为违反国家产品质量监督管理法规，根据我国《刑法》第140条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）第1条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第1条，张某等人的行为构成销售伪劣产品罪。 第二种意见认为张某等人的行为构成销售假冒注册商标商品罪。理由是：张某等人销售的伪劣产品虽属以假充真产品，但该产品并非一般意义上的伪劣产品，而是冒充他人注册商标的特殊产品，其行为侵犯的不仅是消费者权，而更直接的是侵犯了他人注册商标专用权。据法条竟合犯的处罚原则，对张某等人的行为应按我国《刑法》第213条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释二》）第1条以销售假冒注册商标商品罪定罪处罚。 第三种意见认为张某等人的行为构成非法经营罪。理由是：张某等人的行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标商品罪，属想像竞合犯，根据我国《刑法》第225条、《解释一》第10条、《纪要》第6条的规定，张某等人的行为应按处罚较重的非法经营罪定罪处罚。 三、笔者观点 1、张某等人的行为不构成犯罪 第一，认定张某等人的行为构成犯罪的前提是买卖合同成立，有销售行为而不仅仅是有销售意图。按民法理论，买卖行为是一种双方合意行为，买卖合同成立的前提是双方意思表示真实，但本案中由于一方当事人是公安机关，他们在与张某等人签定“买卖合同”的过程中不可能作出真实意思表示，而张某等人的单方意思表示显然无法使合同成立，其销售行为缺乏前提和基础，且双方约定由张某等人将假烟草制品送到江干区笕桥镇去交货，张某等人尚未到达目的地就被公安机关查获，货物尚未交付，但在刑法上，民法理论是否通通不适用？是否可以将买卖行为看作单方行为？是否能在张某等人的假烟尚未完成交付的情况下就高标准严要求认定其行为构成销售既遂？显然值得商榷。 第二，张某等人的行为到底处于何阶段？笔者认为，判断张某的行为处于何种形态关键要看其是否已经着手。着手实行的前提是买卖双方存在，只有销售者找到真正的购买者并与之进行谈判时，才能认定其销售行为已经着手。如果尚不存在真正的购买者，那么销售者在购买者出现之前为了实现销售商品的目的而实行的活动都只能是销售的准备活动。本案中因对方是公安机关，不是真正的买方，客观上买方还不存在，其销售行为尚未着手，因此张某等人的行为尚处于预备阶段。 第三，按《解释一》第2条，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入；伪劣商品尚未销售，货值金额达到《刑法》第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产销售伪劣产品（未遂）定罪处罚；货值金额以违法生产销售的“伪劣产品”的标价计算，而并没有规定按违法生产销售之伪劣产品的同类“真”、“好”、“合格”产品的标价计算。本案中，虽然张某等人的货物尚未交付，但已明确“标示”出其假中华牌香烟的价格为7.4万元，因此，货值金额认定为7.4元更客观合理。即使按认识错误理论，张某等人的行为也属于对象不能犯，应按犯罪未遂处理，但由于其货值金额不满15万元，因此，张某等人的行为也不构成销售伪劣产品罪（未遂）。 第四，基于公安机关的诱惑侦查所为的行为不能作为犯罪处理。首先，张某等人的行为是基于诱惑侦查所为的行为，公安在案中直接充当了一方当事人，如果将张某等人的行为作犯罪处理，就等于认定公安是真正的买方，而如果公安是真正的买方，则公安也应当受到制裁而不应受嘉奖，但事实恰恰相反。其次、我国刑法的主要功能是通过惩罚犯罪促使有犯意的人及时悬崖勒马，而不是诱导有犯意的人去实施犯罪。事实上，本案中张某等人因为假烟销售不出去而已经产生了向有关机关举报的打算，但公安机关的诱惑侦查行为却最终剥夺了他们悬崖勒马的机会。 2、张某等人的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪 我国《刑法》第140条、第213条在规定销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标商品罪时使用了相同的措辞：销售金额在5万元以上即构成犯罪。但在《解释一》第2条第2款中，特别规定了“伪劣商品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产销售伪劣产品（未遂）定罪处罚”，而到目前为止却还没有关于销售假冒注册商标商品罪（未遂）的特别规定，是否意味着销售假冒注册商标商品罪没有未遂这种犯罪形态？如果销售假冒注册商标商品罪有未遂犯罪形态，那么其起点金额是多少？是比照销售伪劣产品罪的“销售金额”5万元为起点，还是比照销售伪劣产品罪（未遂）的“货值金额”15万元为起点？如果比照前者，那么在同样属于犯罪未遂和货值金额相同的情况下，与后者相比处罚是否显失公正？如果比照后者，那么法律依据和法理依据何在？显然，在法律对以上问题未进一步明确之前就随意地参照一个标准认定张某等人构成销售假冒注册商标商品罪也是不妥的。 3、张某等人的行为不构成非法经营罪 第一，张某等人的行为不属于经营行为。经营是指具有一定持续性和重复性的营利行为。《纪要》第3条规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品……依照刑法第225条规定处罚”，无论是生产、批发还是零售都是一个具有重复性的营利过程，要构成犯罪必须达到一定量的积累，很难想象非法经营烟草制品犯罪还存在未遂形态，如生产未遂、批发未遂、零售未遂。本案中张某等人以前并未销售过假烟草制品，其行为具有一次性而不具有重复性，因此,其行为不属于经营行为。 第二，假烟不属非法经营罪规范的犯罪对象。根据我国《刑法》第225条和有关非法经营犯罪的司法解释、立法解释，非法经营罪的犯罪对象主要有两类：一是较为形象具体的物品，二是较为抽象的经营资格，如各种许可证照等。“物品”主要有三种：专营、专卖物品或限制买卖的物品。非法经营罪中的“物品”不包括禁止流通特别是对社会有害无益的物品，如毒品、有毒有害食品。针对这些特殊物品，立法者设计了一些特殊的罪名。对非法经营的专营、专卖物品或限制买卖的物品，查获后一般是将其没收，而对经营的禁止流通特别是对社会有害的物品，查获后一般是立即销毁。本案中，假“中华牌”香烟属禁止买卖的物品，对社会有害无益，一经查处，即应销毁，因此，不属非法经营罪规范的犯罪对象。 非法经营罪不是真正的“口袋罪”，因为这个兜底条款所涵盖的范围界限是非常明确的，现行司法解释和立法解释明列了11种非法经营行为，不属于这11种情形之一就绝对不能用这个口袋去套。 《纪要》同时规定了生产销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标商品罪、非法经营罪，因此假烟是非法经营罪的犯罪对象,并且认为只要销售的是假冒他人注册商标的伪劣烟草制品，这三个罪名就会毫无疑问地发生竟合。笔者认为，该纪要解释的烟草制品包括假冒烟草制品、伪烟草制品、劣烟草制品。假冒烟草制品是指一切外部标示与内容实质不相符的烟草制品，既包括有生产资格主体生产的烟草制品也包括无生产资格主体生产的烟草制品，有生产资格主体生产的烟草制品包括质量较差的劣烟草制品和质量较好的烟草制品，而质量较差的劣烟草制品又包括准许流通的劣烟草制品和不准流通的劣烟草制品；伪烟草制品也称假烟草制品，指由无生产资格主体生产的烟草制品,这类烟草制品无论质量优劣一律禁止流通；劣烟草制品是指有生产资格主体生产的质量较差的烟草制品，其中有些可以流通而有些禁止流通。因此，在《纪要》中同时规定生产销售伪劣产品、销售假冒注册商标商品和非法经营三罪，并不能因此就得出“假烟是非法经营罪的犯罪对象”的结论。至于销售假冒他人注册商标的伪劣烟草制品是否发生三罪竟合要具体情况具体分析：如果销售的只是伪烟草制品或质量较差且禁止流通的劣烟草制品，且这些烟草制品假冒了他人注册商标，则只考虑销售假冒他人注册商标商品罪与销售伪劣产品罪竟合；只有无证经营的是质量较差但允许流通的劣烟草制品，且该烟草制品假冒了他人的注册商标，才可能发生非法经营、销售假冒注册商标商品与销售伪劣产品三罪竟合。可见发生三罪竟合的机会还是非常少的。实际上，只要细读《纪要》就可以发现，该纪要对生产、销售伪劣产品罪用“伪劣烟草制品”定义犯罪对象，对非法经营罪用“烟草制品”定义犯罪对象，对假冒注册商标的商标罪用“假冒注册商标的烟草制品”定义犯罪对象。这个会议纪要为什么在不同的罪名释义中用意义不同的术语，这并不是纪要的疏忽，而是有意而为之。很明显，这些司法解释在传递这样一个信息，假烟不是非法经营罪的犯罪对象。 第三，杭州市烟草公司鉴定张某等人的假“中华牌”香烟价值29万元（按真“中华牌”香烟批发价每条370元计算），笔者认为这个鉴定存在以下几个问题：一是市烟草公司是烟草制品的行政主管部门，是否有资格进行价格鉴定？二是本案中张某等人的假烟处于什么环节是该由侦查人员、公诉人、法官还是烟草公司来判定？如果不应当由烟草公司判定，那么他们凭什么选择批发环节定价？三是这个鉴定与张某等人的假烟进价5.2万元和其明确“标示”的销售价7.4万元相差甚远，按相关法理，我国《刑法》中的非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售注册商标商品罪均由1979年《刑法》中的投机倒把罪演化而来，其量刑幅度应当大体相当，我国现行《刑法》和相关的司法解释也将他们的定罪起点金额都规定为5万元，司法人员是否能仅仅因为“销售金额”和“经营数额”措词不同就可以任意将其认定为7.4万元或29万元而出入人罪？ 基于上述种种原因，加之张某等人的假烟草制品全部被公安机关、烟草专卖局查获，没有流入社会，客观上没有造成严重的后果，根据宽严相济的刑事政策，笔者认为，将张某等人交由行政机关处理为宜。 作者单位：北京中银（杭州）律师事务所 李中钧