组织卖淫罪之组织行为的界定——以案例归纳分析为视角
2012/7/13
我国现行刑法就组织卖淫罪之组织行为组织性的解释具有较大的模糊性，致使司法实践中此罪与彼罪的界限出现混乱。如何正确界定组织行为的内涵和外延，本文拟从以下四个方面予以说明：第一，问题和出路；第二，组织卖淫罪的法益要件；第三，组织行为的含义与认定；第四，组织行为认知的司法实践意义。
一、问题和出路
我国刑法三百五十八条第1款规定：组织他人卖淫的或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（下文简称《解答》）中规定：组织他人卖淫罪，是指招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。笔者认为，两高对组织的解释，用“某某手段”、“控制多人”来限定组织的特征不能准确反映人们常识观念中组织性认知。一般人常识上对组织他人卖淫中“组织”的理解应当是一个具有开放性特征并被赋予价值性（组织性）判断的词汇[①]。反观两高关于组织解释中的“控制”一词，它是无法让常人马上联系到卖淫的组织性特征的，我们仍需要对“控制”进行合理的界定。在这里，如果一个概念它本身系基于模糊性的词汇进行解释时，立法者仍需要进一步明确模糊性词语的核心含义。基于刑法中关于组织行为犯罪罪名的比较分析，组织性犯罪具有情节上的行为构成要求。[②]但如何从程度上界定组织的情节性要件，笔者认为最关键的当为归纳组织性的一般特征以明确组织的含义，而正确界定组织的含义必须满足以下两点要求：第一要准确把握该罪所侵犯的法益，使该法益保护内容可以成为罪与非罪、此罪与彼罪的界限，从而使本罪更具明确性。笔者对组织卖淫罪传统保护法益补充了新的内容，即对多人卖淫者（包括男性、女性）进行人身自由的限制作为该罪区别于其他卖淫类罪名的区别；第二要对组织或控制的具体行为进行规范学上的精确概括，通过对组织卖淫罪中已决判例各种组织行为特点概括，全面概括出组织行为的一般性特征。
综上，对于组织行为的法益认识、概念内涵的解释，我们即需要利用规范意义的解释方法予以分析，同时又因为刑法规范最终的目的系为司法实践服务，所以为使规范更具实践性，笔者又采用了案例归纳分析方法对组织内涵进行了实证性分析，这如同庞德对法律本质的概括，“在我们法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性。”[③]法律中的经验则来源于对示范性案例的公正信赖，对生效判决的尊重，归纳理性，在偶然性和不确定性的多次反复以后逐渐显现集中必然的趋势。[④]基于对已决判决的信赖，笔者采集了北大法益判例数据库中关于组织卖淫的50个案例，对组织行为进行必要的解构和归纳，以此作为本文论证组织行为特点的经验性材料依据。
二、组织卖淫罪的法益要件
组织卖淫罪最早在19 91 年9 月4 日全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》中做出的，而之前只存在强迫妇女卖淫罪和引诱、容留卖淫罪。在此，立法者为什么将组织卖淫罪从以上两种罪名中剥离出来，这源于此类犯罪存在独特的识别特征和更加严重的社会危害性，即区别于其他卖淫罪的法益保护要件。
当前关于组织卖淫罪侵犯的法益，立法者认为“改革开放后，国内受各种思潮影响，已经杜绝的卖淫现象又死灰复燃，犯罪分子为牟取暴利，组织强迫卖淫活动，极大破坏了社会风气。”[⑤]当前我国权威通说认为，组织卖淫罪侵犯的社会善良风尚作为社会管理秩序内容的法益保护符合立法的目的。[⑥]显然，立法者和法学通说均认为组织卖淫罪侵犯的法益是基于妨害社会管理秩序类罪下相较于公共卫生、公共秩序、文物管理、司法秩序等不同内容而确定的社会善良风尚。笔者认为这样的法益保护内容，还不足以完全将组织卖淫罪与容留、介绍、引诱卖淫、强迫卖淫等罪名区别开来。根据法益的功能，“各形各色之犯罪行为，能够井然有序地规定于刑法分则中，即是依据法益之分类，编排而成者。”[⑦]就组织卖淫罪通说的法益而言，其不具有犯罪行为分类的功能，因此还需要“通过刑法对具体罪名的规定以及各种规定之间的关系进行确定”该罪的刑法法益。[⑧]笔者认为组织卖淫罪所保护的法益内容，除了通说认为的社会管理秩序、良好社会风尚之外，可以增加被组织卖淫者其由宪法赋予基本人权中的人身自由权受到限制。
组织卖淫罪最显著的特征是行为的组织性，其本质核心为组织者对卖淫者卖淫活动的人身控制，具体表现为通过对卖淫者的人身控制（威胁、强迫、利诱、企业管理等手段）实现有组织框架、有计划、有效率地卖淫活动。笔者调查的50例案件中，用强迫、威胁手段为控制力要求他人卖淫的有20例，以招募、雇佣手段纠集卖淫女，以企业化的管理手段控制他人的22件，剩余8件为以引诱方式集中他人然后统一安排、协调（如网络上组织）方式的控制他人卖淫。在以上的组织卖淫活动中，卖淫者必须服从组织者的安排、命令，在卖淫活动中没有自主决定卖淫服务的方式和定价机制，卖淫女绝大部分活动都按照组织者的意志进行活动。从组织的管理学上看，组织他人卖淫一般为实现利益的最大化，对分散卖淫活动进行集中化管理与精细化的分工，以提高卖淫活动的效率。在此，组织行为的过程，即表现为管理、控制的过程，若反映在人与人的关系上便是组织者对他人人身自由权益的控制、支配。
有人可能会提出反问那些招募、雇佣、容留、介绍为手段的卖淫活动，其本身即为对卖淫女的人身控制，是否任何以上述手段实施卖淫活动只要多人就构成组织卖淫。笔者认为，这样的认识并未完全反映组织卖淫罪的实质，若要准确看待一方是否对另一方具有人身控制权，应当从双方的地位是否平等来考虑。显然，在那些单一的引诱、容留、介绍卖淫案中，行为人和卖淫者是相互独立的个体，双方似一种合伙的民事关系，不存在一方支配另一方的关系。而组织卖淫活动，组织者多为实体性经济法人或对卖淫者具有绝对人身控制的管理者，双方地位不平等，两者之间属于一方绝对地管理、支配另一方的关系。在笔者调查的多个组织卖淫案例中，为组织管理的需要，卖淫者往往被组织者编号、编组，或者由组织者指定其卖淫活动的时间、地点、方式，如果有违反相关管理规则的，卖淫者往往被克扣工资、辞退或者殴打、威胁等，如此，卖淫者因为基于对卖淫收益的渴求，往往委曲求全，放弃一些基本的人身自由权，任由组织者的支配、安排。[⑨]
组织者具体如何控制卖淫者的人身自由，笔者根据调查案例的分类，归纳为以下几种情形：第一，以酒店、洗浴中心、康乐中心等大型休闲活动中心为载体，将被招募、容留、引诱的卖淫者，由具有服务业管理经验的管理人员进行统一管理、安排，基于某些不合理的管理制度对卖淫者进行相对缓和的人身控制。这类组织卖淫案中，一般组织结构较为庞大，其组织者、协助组织者以及卖淫者也相对较多，定罪相对容易。第二，以单个门面的按摩店、小旅馆或发廊为场所，通过诱骗、雇佣、他人介绍方式纠集卖淫者，然后向卖淫者收纳保证金、扣押身份证、制定惩罚措施等方式控制卖淫者的自由。通常这类组织者除了纠集卖淫者之外，还负责统一安排卖淫者的衣食住行并积极参与卖淫活动如招揽嫖客、定价、记账等活动。笔者调查的（2003）诸刑初字第635号谢小秀、谢全义、胡新娥组织卖淫案，（2003）佛刑终字第43号陈华清组织卖淫案都反映了以上特征。第三，没有固定门面，以出租房、经常住所为场地，通过收买、欺骗、强迫等方式集中卖淫者，这类组织卖淫因为卖淫者召集的非自愿性，其卖淫活动中卖淫者遭受暴力性特征明显。此类组织卖淫一般存在强迫卖淫情节，同时卖淫者多三、四人即可构罪。
基于上述分析，笔者认为将卖淫者人身权益作为组织卖淫罪的法益内容，这不仅能够体现组织、管理、控制的本质特征，即对卖淫者人身自由的支配性，而且能够与引诱、介绍、容留卖淫在行为特点上形成明显的区分，如此对组织行为的含义也有了相对统一的标准。
三、组织的含义及认定
两高《解答》中关于组织卖淫罪的含义界定：手段为招募、雇佣、强迫、引诱、容留、介绍等行为；组织性强度表现具有“控制”能力；对象为“多人”即三人以上；目的为“卖淫”活动。对该定义，笔者认为“控制”一词不足以明确、直观表达组织行为的界限。在《现代汉语词典》中“控制”解释为掌握住对象不使任意活动或超出范围；或使其按控制者的意愿活动。“组织”为安排分散的人或事物使其具有一定的系统性和整体性。在此，组织要求行为整体上具有静态的组织结构以及动态的组织程序，而控制的表述无法直观的让他人能够理解为组织性的特点。因为“控制” 自身概念的模糊性，我们无法以一种客观准确的方式来描述，又因为“控制”多不属于大众化的语言，所以容易使刑法不易被群众所理解。或者有人会提出异议，任何刑法的用词，它都有模糊的一面，只要核心意思明确便足以认可该词的适用。如果一味拒绝使用边缘模糊的用语，便没有足够的文字来制定一部刑法典。[⑩]笔者认同关于刑法适用上文字无法穷尽，只要基本意思明确即可的观点，但如果该词汇不能直观或者明确表达罪名的本质含义时，显然对该词汇仍有必要做进一步的梳理解释。组织卖淫罪中，控制一词的适用便是如此。在一般人的理解中，引诱、介绍、容留、招募、强迫均属于控制的方法手段，我们不能仅仅因为使用以上手段实施对象为三人以上的卖淫活动就认定为组织卖淫罪，显然这无法体现卖淫组织性的特点。罪刑法定要求刑法用词必须明确，而这种明确系基于一般人对刑法条文的理解必须是符合常识观念的、可预见的。虽然从文理解释上“控制”可以间接引申出组织的特点，[11]，但从刑法用语的一般社会观念上来解读控制一词，尚不足以被人能够直接理解。在此，笔者认为原因的原因解释“组织”一词已经超过了一般人的认识能力。因此，对组织卖淫罪中组织含义的规范解释，有必要对“控制”进行符合“正义”即组织性核心意思的解读。
如何对组织行为中的“控制”进行准确的分析，需要对组织行为本身含有的客观行为有一清晰、准确的认识，再从具体行为中抽象出概括性的特点。组织行为的客观表现系为在组织卖淫中实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。所谓“组织”，是指发起、建立卖淫集团和卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用。所谓“策划”，是指为组织卖淫活动进行谋划布置．制定计划等的行为。所谓“指挥”，是指在实施组织他人卖淫活动中起领导作用，如实际指挥、调度卖淫活动的具体实施等。[12]据此，可以发现行为的组织性特征一般通过有计划的管理，对卖淫者进行人身支配，进行有阶段、有层次的卖淫活动。
所以，组织卖淫罪的含义界定，是以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，管理、支配多人进行有序卖淫的活动。这样便可直观地体现了组织卖淫罪对卖淫者和卖淫活动具有组织性的特点。
新的组织卖淫罪解读，结合笔者汇总的案例概括，认定组织卖淫罪的具有以下三个方面特征的内容：（一）行为表现的多重性；（二）行为效果的强制性；（三）行为时间的阶段性。
行为多重性表现在组织卖淫罪中，组织者通常以某种手段纠集、集中卖淫者，然后再通过基于自己意思的命令、指挥方式，让卖淫者服从其安排从事卖淫活动，这其中组织的过程在客观行为上是一连串行为的概括性承受。组织卖淫从商业服务角度分析，它必然包括雇员（卖淫者）的招用，还包括让雇员依照雇主（组织者）意思，进行有效率的服务（卖淫）活动。单纯的雇佣、引诱、容留等手段纠集卖淫女，但如果不对卖淫女的卖淫活动进行指挥、策划、管理、支配时，只有单一的行为便不足以认定其组织卖淫罪行为多重性的特征。在司法实践中，组织卖淫活动一般确定卖淫据点，招揽卖淫者，确定卖淫服务的内容、收费标准，广告宣传或他人招揽客户，委派服务员出台，收费等行为组成，整个卖淫活动组织者要么主动参与，要么让他人协助实施，这样卖淫活动就变成了一条富有效率的流水线式服务方式。笔者调查的50个案例中，组织者无不实施了以上多种行为，即便较少的行为表现也必须包含卖淫活动的两头，卖淫者的招用以及指使他人实施卖淫行为。
行为效果的强制性表现为组织者对卖淫者或卖淫活动进行管理、支配的行为，对卖淫者而言具有绝对的服从性，如其不服从组织者的指令、安排，结果可能要面临解聘乃至人身或财产的非法侵害。因为行为的强制性侵犯了组织卖淫罪保护他人人身权益的法益内容，使支配、管理顺理成章成了组织行为的重要性特征。如何把握卖淫活动中的管理、支配行为足以构成组织卖淫罪的强制性特点，笔者认为需要把握以下几个要素：一是管理、支配主体是否在实际卖淫活动中对卖淫者有过实施暴力或者以暴力、名誉、金钱利益等内容相威胁，这些足以控制卖淫者因为害怕人身财产上的损害而进行卖淫活动。例如在纪占华、华洪霞组织卖淫案中，对于那些不想从事卖淫活动的卖淫者以不给工资为由不让其离开[13]；二是管理、支配的方法是否具有规则性、秩序性，这其中包括对协助组织者、卖淫者在卖淫活动中对各自工作进行合理的分工安排。因为规则性的要求，对被管理者而言，服从规则才能达到报酬回报的效果，这样规则对其而言亦产生了一种强制的效果。三是管理、支配的命令是否具有重复性或者普遍适用性。在此，无论纠集卖淫者的方式，还是卖淫中卖淫者不服从管理的惩罚性措施，乃至与嫖客定价过程，这些行为在整个卖淫活动中均是不断重复的过程，行为一旦重复自然而然的就形成了一种潜在的习惯性行为，组织性亦可体现。[14]
行为时间的阶段性是指组织行为是一个有序的动态过程。任何有组织的活动，通常包含确定目标、指挥策划、具体实施多个阶段，每个阶段的行为表现是环环相扣，紧密联系的。组织卖淫时间的阶段性在司法实务中多表现在组织行为的计划性特点。在大部分组织卖淫的案例中，组织者在设立卖淫窝点、招揽卖淫者之时，一般对如何进行卖淫活动进行了一定的策划、安排，如前期要准备卖淫者的引进，做好规避法律隐蔽卖淫的自我保护，进行吸引嫖客广告宣传活动，确定服务的种类和价格，制定相应的管理规则控制卖淫者的活动凡此等等，都是计划安排的内容。计划是一种主观意识，只有通过具体实施才能反映计划的存在。对于那些层次分明，分工细致的卖淫活动，可以直接推断其具有计划性的特点。另外，如前文关于行为多重性的叙述，多重行为发生的先后顺序，其本身亦反映了组织行为的阶段性过程。所以，判断组织行为的存在与否，可以从一定时间内，组织者是否为实现卖淫获利为目的，实施了多种具有关联性的行为活动。笔者调查的50个案例中，一般组织卖淫的时间跨度均在一个月以上，最长的达到了2年[15]，管理、支配行为因为在某较长时间内不断重复性，使得组织卖淫活动的阶段性特征更加明显。
四、组织行为认知的司法实践意义
组织概念在一个动态上分析是一个不断变化的过程，其中组织行为从简单到复杂，组织结构从松散到稳定，所以对于那些可能符合组织性特点的卖淫犯罪，我们还需要结合组织的目的、层次、结构等行为的多样性方面综合予以考虑情节。唯有如此，面对具体的个案才能永远不放弃个人所感觉到的“正义”的活生生的声音。作为司法工作人员，我们只有在心中充满正义的前提下，目光不断地往返于刑法规范与生活事实之间，才能正确地解释和适用法律。
组织卖淫罪准确界定，给司法实务的重大启示为，“法律人必须把他应当判决的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等分拿来应用的、可能决定判别判决的规则进行分析；反之，规则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释。”[16]换言之，法律的实施是将具有应然性的理性规则通过司法活动适用到具有实然性的司法个案当中，使二者能够对应统一；反之，通过个案的事实不断变化拓展理性规则的界限，使法律规则的内涵更加明确。本文中关于组织卖淫罪的案例综合分析法正是体现个案通过归纳形式将规则固定下来，并使规范具有法律效力，这样的个案也具有了判例性的示范效果。本文中无论是对组织卖淫罪的法益内容拓展，还是对组织卖淫行为的“控制”一词的再解释；无论是对法院已判案例的归纳分析，还是对文本意思的文理扩展，其最终的目的都是为了实现司法判决同案同判的公正目标。
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[①] 1999年版《辞海》关于组织一词解释：按照一定目的任务和形式加以编制（动词）；编制的集体、组成形式和组成部门之间的关系（名词）。根据以上解释，笔者认为组织不仅仅局限于存在意义上的客观实在或事实行为，更是一种观念上的价值认识，准确理解它是人们常识上的价值判断，只有组织行为在某种程度上符合人们对“组织”一般观念价值理解的时候，即具有组织的一般性特征，它才具备了刑法意义上界定为组织的入罪条件。
[②] 我国刑法在妨害社会管理秩序类的犯罪中关于组织行为的犯罪还有：组织他人偷越国（边）境罪、组织播放淫秽音像制品罪，组织淫秽表演罪、非法组织卖血罪等。查看组织播放淫秽音像制品罪与组织淫秽表演罪的相关司法解释与立案标准规定：最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款 组织播放淫秽的电影、录像等音像制品达十五至三十场次以上或者造成恶劣社会影响的，依照刑法第三百六十四条第二款的规定，以组织播放淫秽音像制品罪定罪处罚；《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第86条的规定，以策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织进行淫秽表演，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）组织表演者进行裸体表演的；（二）组织表演者利用性器官进行诲淫性表演的；（三）组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的；（四）其他组织进行淫秽表演应予追究刑事责任的情形。以上关于组织犯罪情节构成要件的规定，说明了组织性犯罪，它应该具备具体的情节构成，无论行为的过程，还是行为结果的显征，用多要素或多内容的例举手段(社会危害性特点)，比起模糊性的词汇理解，更能接近刑法意义上的组织含义，这便使组织在界定上通过其程度性的价值判断以确定是否入罪的标准，该立法意图同样可以适用于组织卖淫罪组织行为的界定。
[③] [美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵、董世忠译，商务出版社1984年版，第28页。
[④] 白建军：《公正底线：刑事司法公正性实证研究》，北京大学出版社2008年版，第51页。
[⑤] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第359页。
[⑥] 关于该学说笔者主要查看了高铭暄主编的《中华法学大辞典（刑法卷）》以及储槐植主编的《“六害”治理论》关于组织卖淫罪侵犯客体内容。
[⑦] 林山田：《刑法特论》（上册），台湾三民书局1978年版，第6页。
[⑧] 张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第139页。
[⑨] 参见案例：（2009）长中刑一终字第0167号，戴正其组织卖淫，戴谦、周添星、胡宏祥、周佑承协助组织卖淫案；（2009）郑刑二终字第293号，冯倩组织卖淫、岳进峰容留卖淫案；（2008）善刑初字第3号，蔡轶、戴月强组织卖淫，张国强、赵发伦协助组织卖淫案；（2006）大刑初字第883号，纪占华、华洪霞组织卖淫，邰加仁、赵选才协助组织卖淫案。来源：北大法意网，http://www.lawyee.net/。
[⑩] 张明楷：《简论携带凶器抢劫》，载《法商研究》2000年第4期，第91页。
[11] 组织通过控制得以实现，本文关于组织卖淫罪法益保护中亦已阐述该罪区别其他卖淫罪的重大特征在于控制他人人身自由侵害，这其中便是控制手段最为重要。
[12] 魏东、王炜：《论组织卖淫罪》，载《四川省公安管理干部学院学报》载1999年第2期，第12页。
[13] （2006）大刑初字第883号，纪占华、华洪霞组织卖淫，邰加仁、赵选才协助组织卖淫案，来源：北大法意网，http://www.lawyee.net/。
[14] 笔者收集的（2001）沙刑初字第285号，何成建、穆金秀组织卖淫案；（2001）海中法刑终字第26号，杨丽组织介绍卖淫案；（1995）闽刑终字第341号，陈峰、李金花组织他人卖淫案等案例中都体现了行为重复性的特征，这些案例在犯罪主体外观行为上都存在与介绍、容留卖淫具有相似的特点，行为一般较为单一，但不同的是他们单一行为的背后是一连串具有规律性特点的卖淫活动，如固定的方式招揽顾客，派遣卖淫者到固定场所进行卖淫，决定卖淫收益的分配等等，这样支配、管理的特征就非常明显，因此这种重复适用的特点具有了规则（组织）特征。综上，以上的案件以组织卖淫罪定罪具有示范效应。案例来源：北大法意网，http://www.lawyee.net/。
[15] （2006）海法刑初字第443号，肖尚勇组织卖淫，张太平协助组织卖淫案中组织卖淫时间为于2005年7、8月，此类跨度一个多月的还有（2004）渝一中刑终字第242号，洪映湘、龚小刚组织卖淫案等等；另外（2009）台路刑初字第37号，代计才组织卖淫案持续时间为2006年4月至2008年4月。案例来源：北大法意网，http://www.lawyee.net/。
[16] [德]科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第196页。