偶尔与已满14岁不满16岁幼女发生性关系区分罪与非罪关键 以双方是否自愿、情节是否轻微、后果是否严重
2014/1/4
未成年人因身心发育尚未成熟，需要给予特殊保护。就刑法第二百三十六条关于性犯罪的规定来看，对儿童的特殊、优先保护体现在，构成强奸罪，一般要求以暴力、胁迫或者其他强制手段对妇女进行奸淫，而奸淫不满十四周岁的幼女的，不论是否采取强制手段实施，即不论幼女是否自愿，均以强奸论，并从重处罚。由此可见，在我国，十四周岁是法律认可的幼女可以做出同意发生性行为决定的法定年龄界限，行为人与不满十四周岁的幼女发生性关系，即使幼女同意，也认定其同意无效，对行为人的行为仍视为强奸。由此带来的一个问题是，作为被害人的幼女与可能成为刑事被告人的未成年人，身心发育、认知能力均未成熟，均属于法律应予特殊保护的对象，那么，对于已满十四周岁的未成年人与幼女自愿发生性关系，是否均应按照刑法第二百三十六条第二款的规定以强奸论，的确需要慎重对待。
《意见》第二十七条规定，已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。该条系对2006年最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定的重申，主要是针对已满十四周岁不满十六周岁的男少年，与年龄相近的幼女在正常交往、恋爱过程中自愿发生性关系，如何予以处理提出的指导意见。此处表述虽是“偶尔”发生性关系，但主要是为了与此前司法解释的规定保持一致，实践中并不能简单以次数论，双方是否自愿、情节是否轻微、后果是否严重，是区分罪与非罪的关键，应准确把握。需要指出的是，对“情节轻微及后果严重性”的判断，应综合考虑行为人与幼女是否存在恋爱关系，以及对于幼女的身心影响等因素综合判断；对于行为人采取利诱、欺骗甚至强制手段与幼女发生性关系的，或者导致幼女怀孕流产、严重伤害幼女身心健康等后果的，一般不宜认定为“情节轻微、未造成严重后果”。
上述规定亦是对我国司法机关处理青少年之间自愿发生性关系问题一贯所采取的刑事政策的延续。比如，最高人民法院1957年在《1955年以来奸淫幼女案件检查总结》中曾明确指出：至于个别幼女虽未满十四周岁，但身心发育早熟，确系自愿与人发生性行为的，法院对被告人酌情从轻或减轻处理。如果男方年龄也很轻，双方确系在恋爱中自愿发生性行为的，则不追究刑事责任。此后多项司法解释或者司法政策文件亦一直采取这一立场，即在处理青少年之间自愿发生性关系问题上，坚持适度介入、慎重干预的刑事政策，这也是刑法谦抑性的体现。
从域外立法来看，对未成年人实施性侵害犯罪，处理上也大多采取相对较为宽松的政策。比如，意大利刑法规定：除采取暴力、胁迫等强制手段外，未成年人同不满十三周岁的未成年人发生性关系的，如果相互间的年龄差距不超过三年，不予处罚。美国一些司法管辖区将未成年被告人与未成年被害人的年龄差距大小，作为认定被告人构成不同严重等级性侵害犯罪的考量因素。这些对我们处理此类未成年人性侵害未成年人犯罪案件，把握是否属于“情节轻微”，具有参考价值。(浙江死刑辩护律师|杭州刑事辩护律师|杭州刑事律师)