论刑事审判程序中赃款赃物刑事返还制度的构建
2014/11/9
应秀良 赃款赃物在刑事审判程序中的返还，在《刑法》、《刑事诉讼法》及司法解释中只设有原则性的规定，这一制度在框架设计方面或是在具体的操作层面上均存在明显的缺漏。赃款赃物是否应当“谁追缴谁返还”？赃款赃物不特定时应当如何向各被害人分配？刑事返还制度与民事返还制度关系如何？①等等，以上问题迫切需要从制度上加以解决。 一、赃款赃物刑事返还的现行制度与实务处置 （一）赃款赃物处理的现行制度 我国法律对于赃款赃物处置（包括没收和返还）的规定散见于《刑法》、《刑事诉讼法》及相关司法解释和规范性文件中。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”，《刑事诉讼法》第一百九十八条第一款规定：“对被害人的合法财产,应当及时返还”。1997年，公安部《关于办理利用经济合同诈骗案件有关问题的通知》（以下简称公安部《通知》）第五条规定：“行为人进行诈骗犯罪活动，案发后扣押、冻结在案的财产及其孳息，应当发还给被害人；如果权属不明确的，可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财产及孳息总额的比例发放还被害人。”1998年6月，《最高人民法院关于执行＜刑事诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）第289条前半部分规定：“对于被害人的合法财产，被害人明确的，扣押、冻结机关应当依法及时返还，”第294条规定：“对于人民法院扣押、冻结的赃款、赃物及其孳息，人民法院作出的判决生效后，由原审人民法院依照生效的法律文书进行处理……”。2000年12月，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》）第五条第一款规定：“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”第二款规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。” 从上述法律和规范性文件可以看出：（1）刑事返还与刑事没收相并列，均为赃款赃物的处置方式之一，刑事返还是将现存的、权属清晰的原物返还给被害人，没收则是通过一定程序和形式，将赃款赃物确定为国家所有。（2）刑事返还与刑事附带民事诉讼适用范围不同。刑事返还适用于“非法占有、处置”的犯罪行为，刑事附带民事诉讼适用于“人身权利、财物毁损”的犯罪行为。（3）刑事返还与民事返还适用时机不同。刑事返还是被害人获得救济的前置程序，只有经过刑事返还或者退赔仍不能弥补损失的，被害人才可以另行提起民事诉讼。 （二）赃款赃物刑事返还的实务做法 对外公布的赃款赃物返还案例并不多见，重庆加加投资咨询有限公司陈军、王鑫、黄良伟等非法吸收公众存款案是其中一例（以下简称重庆加加案）。②该案的返还程序主要包括如下内容：（1）由公检法成立联合处置工作小组，具体负责对冻结、扣押在案的赃款、赃物的清理、登记、审查、发还工作。（2）对外发布《公告》，要求“以前从未向相关司法机关登记报案的本案被害人”申报，逾期未申报者视为放弃权利。（3）邀请被害人代表召开听证会，讨论分配方案；召开通报会向媒体通报赃款赃物的处置情况。（4）在网站公布《被害人基本情况表》，告示“被害群众”核对投资额和优惠及领取“利息”数额，如有异议经审核属实后予以变更。（5）公示所有被害人姓名、投资额、领取金额、实际发还额等数据，赃款赃物的分配采“按比例分配原则。” 二、赃款赃物刑事返还制度存在的问题 （一）刑事返还实体法规范缺失 1.缺乏分配原则的普适性规范。追缴的赃款赃物不能足额返还给被害人时，如何在现有的赃款赃物范围内公平合理地分配给各被害人，以及以何种程序处理赃款赃物返还问题，法律未作明确规定。虽然，公安部在《通知》中作出了“按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财产及孳息总额的比例发放还被害人”的规定，但该规定只是针对“经济合同诈骗案件”而作出的，不具有普遍适用性；就规范制定主体而言，侦查机关作出的规范对于其他机关也不具有约束力。 2.被害人在刑事返还中享有何种权利以及如何行使权利，缺乏规范依据。被害人在刑事返还程序中，是否享有请求权（主动）抑或只能由国家机关通知（被动）其参与？民事实体权利是否因为刑事追缴程序中有关权利的不行使或不及时行使而消灭？等等。由于法律未作明确规定，导致实务中的一些做法值得探讨。例如，“重庆加加案”《公告》中规定“逾期未申报者视为放弃权利”，其中“放弃权利”是否包括民事实体法权利？从法律适用论上，现行法律并没有“视为放弃权利”的规定，不能认为民事权利消灭。在立法论上考虑，基于刑事诉讼效率以及为刑事审判提供证据等因素考量，“逾期未申报者视为放弃权利”的规定具有相当的合理性，对于及时弥补被害人损失也大有益处，只不过这种权利应当界定为具有公权力性质的救济权利。 3.被害财产孳息是否应当在刑事返还中予以保护未作规定。以非法吸收公众存款案为例，考虑到借期因素，不同期限的利率是不同的，是否计算孳息将实质性地影响到被害人返还数额。从公平的角度，被害人的受害财产除了本金外，还应当包括合法的孳息。否则，各被害人之间难以公平处置，还会让被告人得到不当利益。 （二）刑事返还的程序有待规范 刑事返还适用何种程序，法律及规范性文件未作规定，实务操作中一般适用听证程序而不是审判程序。由于听证程序依附于刑事审判程序而缺乏相对独立性，对被害人权利保护不力，也与越来越重视程序公正性的立法潮流不符。此外，刑事返还救济程序缺失。赃款赃物的处置既与被害人的民事权利相联系，也与被告人的权益息息相关，设置救济程序是必要的。在处置赃款赃物时，允许利害关系人对于分配表或分配方案提出异议，有利于保障各被害人平等、合理地分享公权力带来的快捷、低成本等利益。 （三）刑事返还的条件设置欠科学 一是原款原物的返还原则需斟酌。《纪要》规定“赃款赃物尚在的”应当追缴，“已被用掉、毁坏或挥霍的”只能责令退赔。也就是说，是否“追缴”的判断标准是原款原物是否存在。但是，对于赃款的返还需要“原款”的存在，则忽视货币的特殊性。在非法集资、非法吸收公众存款中，要求追缴及返还的对象是原款，通常情况下无法做到，从救济被害人的角度看也无必要。 二是善意第三人取得的赃款赃物能否进行追缴和刑事返还，有待立法进一步明确。学理认为，我国《物权法》第106条和第107条的规定看，对遗失物的返还采有限制地善意取得，对于赃物也可参照适用。③亦即，被害人在二年内对善意受让人享有回复原状的请求权，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人（被害人）应当支付受让人所付的费用。换言之，即便在二年内被害人有权要求返还，也不是无偿的。因此，能否追缴取决于受让人（第三人）的取得方法是否符合“通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得”的条件；是否追缴则应当征求被害人意见。 特别需要强调的是，金钱或无记名证券等，不得向善意占有人追缴和返还，只有占有人是恶意的情形才可实施追缴和返还。这是因为金钱、无记名证券的本质为流通性，只有流通才能充分发挥其经济价值，如果允许被害人或遗失人请求回复，势必使这些特殊物的功能丧失殆尽，从而影响社会经济发展。④ （四）刑事返还主体“裁执不分” 对于权属不明或有争议赃款赃物的处置，一个完整的程序应当包括追缴、裁决和实施三个具体行为或阶段。追缴行为表现为对赃款赃物的查封、扣押及冻结等具体行为，是对赃款赃物采取的临时性措施。追缴的目的在于取得对赃款赃物实际控制权，为刑事诉讼和挽回被害人损失服务。追缴只是返还和没收的必须进行的前置程序，并没有真正涉及赃款赃物的“处置”权。裁决行为是对赃款赃物予以返还或没收所作决定，相当于民事判决书、仲裁书等执行依据。实施行为则是权属意义上对赃款赃物进行实体处置，相当于民事执行行为，直接指向赃款赃物的处置权和所有权。 对于赃款赃物处置的分工或主管，现行法律没有明确规定。《解释》第294条虽然规定了“由原审人民法院依照生效的法律文书进行处理”，但实务中，生效法律文书通常并没有就赃款赃物予以返还的具体内容（包括被害人、返还数额、返还比例等）作出裁决。赃款赃物的返还是由追缴主体通过一些简单的程序直接向被害人返还的，有“裁执不分”之嫌。 （五）刑事返还与责令退赔界限不清⑤ 责令退赔与刑事返还的适用存在界限，刑事返还只限于赃款赃物本身，责令退赔的对象应当针对被告人自己所有的合法财产或者有权处置的财产。对于那些由被告人占有或控制的，但赃款赃物性质不明及无法特定化的财物，性质上属于刑事返还，而不是退赔。 三、刑事返还与民事返还的关系协调 赃款赃物作为法律上的财物，既受刑法的调整，也在民法调整范围内。因此，赃款赃物的刑事返还制度与民事返还制度的协调是必需的。 （一）刑事返还与民事返还的区别 对于刑事被害人（民事权利人）的受损利益，刑法与民法救济受害人总目标是一致的，刑法中设有刑事返还与责令退赔制度，民法中设有原物返还与赔偿制度。刑法上的返还与责令退赔程序是以刑事被告人定罪量刑为中心而不是以被害人救济为中心而构建的，民法中的返还与赔偿则是以救济权利为中心进行设计的。就返还制度而言，刑事返还与民事返还存在以下区别：1.责任性质不同。刑事返还不属于刑事责任范畴，只是“非刑措施”，不是刑事责任本身。民事返还属于民事责任范畴，责任形态呈多样性，权利人的请求权也是复数的。2.权利的救济方式不同。刑事返还中，被害人不能直接向被告人主张，被害人的利益只能通过司法机关追缴后返还的方式实现。在民事返还中，受害人是请求权人，有权以自己的名义向侵权人提起诉讼救济。3.适用条件不同。依现行法律规定，刑事返还的条件只限于权属清楚的赃款赃物，民事返还不强调标的物的法律属性，也不以权属清楚为前提。4.限制措施不同。刑事返还程序中，司法机关为了刑事审判效率需要，可以自行设置一个合理的申报期限；民事返还适用诉讼时效制度，不能由当事人或司法机关设置期限。此外，在是否适用证明责任制度以及证明标准等方面，两者的差别也是明显的。 （二）刑事返还与民事返还的协调 刑事返还与民事返还的协调，应当处理好以下关系： 1.“先刑后民”与“刑民并行”的关系 “先刑后民”是司法机关在处理刑民交叉案件过程中形成的优先处理刑事案件的原则。虽然，理论界对于“先刑后民”是否应当作为一项司法原则存在争议，至今也无法律明文规定这一原则，但实务界普遍认同这一原则。从《规定》第五条的内容分析，刑事返还程序中也贯彻“先刑后民”原则。刑事返还与退赔程序是民事返还的前置程序，只有在退赔程序结束后，不能弥补损失时，被害人才能提起民事诉讼。在两者关系上，刑事返还是赃款赃物返还的主要途径，民事返还实际上处于补充地位。但是，以下情形应当允许被害人直接提起民事返还诉讼：（1）赃款赃物已作出追缴，但被告人畏罪潜逃，一时难以追究被告人刑事责任的。由于我国法律规定对刑事案件不能“缺席审判”，只能裁定中止审理，如果坚持“先刑后民”，则必然会延误被害人提起民事赔偿请求权的行使，甚至导致被害人的权利难以实现。（2）赃款赃物已作出追缴，但被告人被判无罪或者检察院撤回起诉、被告人死亡的情况。此时，已经作为“赃款赃物”予以追缴的财物也将转化为被判无罪被告人的“合法财产”，追缴机关应当予以退还。原本的“被告人”与“被害人”之间的关系转化为纯民事上权利义务关系。如果该“被告人”未要求退还或者虽提出退还但追缴机关未予退还的，应当允许“被害人”行使民法上的代位权，请求追缴机关返还。（3）有证据证明刑事审判程序中不作追缴处理，例如，司法机关明确表示不追缴或者刑事判决书中不作追缴处理的，应当无条件地允许被害人单独提起民事诉讼。 2.“一事再理”与“放弃权利”的关系 刑事返还制度是为了保护被害人利益而设置，刑事返还不是对被害人终局性的救济。从民事权利人（刑事被害人）的角度，法律设置权利的救济途径被分割为刑事与民事两个阶段。刑事返还程序结束只表明公力救济程序的结束，并不意味着私权利救济的结束。如果刑事返还程序中,被害人的损失只得到部分返还或者退赔，剩余部分可以通过民事诉讼程序解决，允许“一事再理”。 有疑问的是，如果被害人未在司法机关规定的申报期内申报债权，应当如何理解“视为放弃权利”？笔者认为，这里所指的“权利”不应当是民事实体法权利，应当解释为“程序性权利”，即寻求国家公权力救济的权利，包括申报权、提供证据材料的权利、听证权利、对赃款赃物分配的异议权等等。如果将之解释为实体法权利的放弃，无异于在刑事返还程序宣告被害人“个人破产”，这对被害人极为不公，既缺乏法理也无现行法规范支持。 3.刑事返还与债的清偿的关系 对于已经在刑事诉讼程序中返还或退赔的部分，权利人（被害人）不得在民事诉讼中再次主张返还或赔偿。虽然，该部分并不是由被告人直接向被害人履行，但是，用以弥补损失的财产来自于被告人及其家属，应当视为被告人的清偿。根据债法原理，债因清偿而消灭，被告人享有实体抗辩权。 四、赃款赃物刑事返还程序的构建 （一）刑事返还的申报与公告 由被害人对赃款赃物进行申报，主要目的在于确定被害人。刑事返还被害人，是具有接受赃款赃物返还资格的对象。它既可以是所有权人，也可以是占有人（如借用人、受托人）。被害人的申报应当与被害人报案相结合。为了及时作出赃款赃物返还，应当设置一个合理的“申报期限”，并通过公告的形式对外公示。只有申报期内申报的被害人有资格参与赃款赃物的分配，对于超过申报期未申报的被害人，应视为放弃“刑事返还权利”。对外公告的制作由赃款赃物追缴机关作出。 （二）返还时间的确定 刑法虽然规定赃款赃物应当“及时返还”，但未规定何时返还。赃款赃物区别于一般财物，其特点就在于“赃”字上。而某件财物是否为赃物，只有通过刑事诉讼程序完成。⑥因此，确定赃款赃物应当以“无罪推定”原则作为理论基础，确立“非赃推定”的基本原则。换言之，在法院依法判决确认为赃款赃物之前，原则上不应将财产“返还”被害人。⑦作为例外情况，如果返还不会影响刑事诉讼程序进行的（主要是固定证据需要）话，经被害人申请，可由追缴机关提前向人民法院申请裁决。但是，如果被告人对返还申请有异议的，由人民法院决定是否准许“先行返还”或要求被害人提供担保。 （三）刑事返还的裁决 1.裁决主体。对于赃款赃物的处理，涉及司法机关之间职能分工问题。在立法论上考察，追缴主体、裁决主体、实施（处置）主体的分离，宜将裁决职责权赋予给审理一审刑事案件的人民法院，将追缴与实施返还的职责赋予给追缴机关。 2.赃款赃物返还的分配。通常情况下，赃物是特定的，赃款（除特殊情况外）则是不特定的。对于无法特定的赃款赃物的返还，必将面临如何在各被害人之间的分配问题。对此，返还机关在实施具体分配时，需要制作分配表（方案）。分配表应当包括赃款赃物总额、可供返还的赃款赃物总额、返还比例及各被害人具体的返还额。赃款赃物总额是指已经刑事审判确定的所有被害财产的总额；应返还赃款赃物额是指应当返还给全体被害人的赃款赃物的总额。从理论上说，赃物赃款总额＝可供返还赃款赃物总额＋没收的赃款赃物＋被告已经处置的无法返还赃款赃物。返还比例＝可供返还赃款赃物额÷赃物赃款总额。被害人具体返还额＝返还比例×被害财产数额。 3.裁决适用程序和证明标准。确定被害人的程序属于刑事“特别程序”，适用“一裁终裁”。由于刑事返还程序属于刑事审判的附属性程序，故应当适用刑事证明标准。 4.裁决文书的形式。鉴于赃款赃物的返还对于各被害人利益具有实质性意义，应当适用裁定。裁定书应当包括：被害人基本情况，赃款总额及返还的数额，分配方案的确定，处理赃款赃物返还的机关、地点和时间范围等。 （四）救济程序的设置 设置救济程序不仅对保护被告人的利益有价值，对于刑事审判也有促进作用。笔者以为，可以借鉴民事执行程序中的分配异议制度，构建刑事返还异议程序。异议主体限被害人和被告人，不包括其他利害关系的第三人。因为第三人不是刑事程序的当事人，且第三人的利益可能通过民事程序解决。 （五）刑事返还的执行 刑事返还的执行主体的就是追缴主体，《解释》第289条规定由“扣押、冻结机关”返还，符合《刑法》第六十四条规定精神。 —————— 注 释： ①本文将刑事诉讼程序中的返还称之为“刑事返还”，以区别于民法意义上的民事返还。 ②资料祥见重庆市第五中级人民法院网相关栏目，网址http://www.cq5zfy.gov.cn/；参见“重庆加加公司赃款赃物联合处理工作小组发布通报”一文，载重庆机关党建网，http://www.cqjgdj.gov.cn/html/2008-08/29472.htm ③参见应秀良著：“论我国赃物善意取得的法律适用”，2008年第15期《人民司法·应用》。 谢在全著：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第984－985页。 ④《刑法》第六十四条将追缴或者责令退赔相并列是从犯罪分子违法所得财物的角度作出的规定，从被害人的角度，与责令退赔相并列的应当是刑事返还。 ⑤从逻辑上讲，未经审判不得将扣押、冻结或查封的款和物，只能算是“嫌疑的赃款赃物”。审判前的“赃款赃物”只是实务中对于进入刑事程序的款和物的一种习惯性称呼而已。 ⑥周伟、万毅等著：《刑事被告人、被害人权利保障研究》，中国人民大学出版社2009年3月第1版，第192页。 作者单位：金华市中级法院
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