暂予监外执行期间又犯罪前罪余刑如何计算
2016/1/2
张晓平 【案情】 杭州市滨江区人民法院经审理查明：2013年8月5日0时27分许，被告人王某、朱玉某、朱治某等人在地铁江陵路站A出口非机动车停放处，由朱玉某、朱治某等人望风，王某剪锁，盗窃失主蒋某停放在该处的电动自行车上的电瓶1组后销赃。同年8月26日凌晨4时20分许，被告人王某、朱玉某、朱治某等人在地铁江陵路站A出口非机动车停放处，由王某、朱玉某等人望风，朱治某剪锁，盗窃失主王某某、梁某停放在该处的两辆电动自行车上的电瓶共2组后销赃。同年10月5日凌晨2时46分许，被告人王某、朱玉某、朱治某在地铁西兴站非机动车停放处，盗窃失主张某停放在该处的电动自行车上的电瓶1组。后，被告人王某、朱玉某、朱治某于当日凌晨3时16分许，至地铁滨康路站非机动车停放处，盗窃失主杨某、吕某停放在该处的两辆电动自行车上的电瓶共2组。同年10月9日凌晨3时许，被告人王某、朱玉某、朱治某在地铁滨和站B出口非机动车停放处，盗窃失主吴某停放在该处的电动自行车上的电瓶1组。同年10月13日凌晨4时许，被告人王某、朱玉某、朱治某在地铁滨和路站B出口非机动车停放处盗窃失主辛某停放在该处的电动自行车上的电瓶1组。后，该三名被告人又至地铁西兴站非机动车停放处，盗窃失主张某等停放在该处的三辆电动自行车上的电瓶共3组。当日凌晨4时35分许，被告人朱玉某、朱治某又在地铁滨康站非机动车停放处，窃得失主曹某停放在该处的灰色豪爵HJ125T-9两轮摩托车一辆，现该摩托车已被追回并发还失主。经鉴定，该摩托车价值1450元。 另查明，被告人朱玉某前犯盗窃罪被法院判处有期徒刑一年四个月，并被决定暂予监外执行，于2013年8月13日交付执行。2013年8月20日至8月26日及2013年10月5日至2013年10月13日期间，被告人朱玉某未经执行机关批准外出，未经批准外出时间共十六天。2013年10月17日，被告人朱玉某因嫌疑本罪被公安机关刑事拘留，同月23日被取保候审。截止2013年10月16日，被告人朱玉某前犯盗窃罪已执行刑期一个月十九天，未执行一年二个月十一天。法院以盗窃罪判处三被告人刑罚。 【分歧】 本案在处理过程中有三种意见： 第一种意见认为，前罪的余刑应自犯新罪之日起计算。理由是《刑事审判参考》总第62期《吴孔成盗窃案-保外就医期间重新犯罪的如何计算前罪未执行刑罚》案例从罪犯的人身危险性、刑罚的执行目的、对《保外就医执行办法》关于未经批准外出执行不得计入刑期的理解，从法律效果和社会效果四个方面论证了前罪的余刑应当从重新犯罪之日起计算。最高人民法院办公厅《关于实施<法院刑事诉讼文书样式>若干问题的解答》中关于第一审刑事裁判文书适用数罪并罚“先减后并”的案件，对前罪的“余刑”的起算日期问题，明确可以从犯新罪之日起计算。 第二种意见认为，前罪的余刑应当自新罪判决作出之日起计算。理由是最高人民法院研究室《关于监外执行的罪犯重新犯罪的时间是否计入服刑期问题的答复》根据《劳动改造条例》第60条“经批准监外执行的罪犯，其在监外执行期间，计入刑期以内”的规定，认为暂予监外执行的罪犯，从其被准予监外执行之日起至犯新罪后新判决执行前这段时间，应视为所服前罪判决的刑期。该批复虽因所依据的《劳动改造条例》已失效而于2014年2月14日被废止，但《劳动改造条例》第60条规定的内容与现行有关法律、司法文件关于暂予监外执行期间仍计入服刑期间的相关规定是一致的，上述《答复》的相关规定精神仍可参照，故从其被准予监外执行之日起至犯新罪后新判决执行前这段时间，仍应视为所服前罪的判决的刑期。但由于需数罪并罚，关于前罪的余刑在后罪作出判决时应当有确定值，故以新罪判决作出之日起计算余刑。 第三种意见认为，前罪的余刑应当自新罪被采取强制措施之日起计算。 【评析】 笔者赞成上述第三种意见，认为对暂予监外执行期间罪犯未经社区矫正部门同意而擅自外出期间不应计入已执行的刑期。 首先，余刑自犯新罪之日起计算不符现行法律及司法文件规定。现行有效的司法部、最高人民检察院、公安部《罪犯保外就医执行办法》规定“罪犯保外就医期间计入执行刑期，但采取非法手段骗取保外就医、经查证属实的除外。保外就医罪犯未经公安机关批准擅自外出的期间不计入执行刑期”；2014年3月12日修正后的《刑事诉讼法》第257条第3款也规定“不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入刑期”。因此，经批准暂予监外执行的罪犯服刑期间的计算应以罪犯是否处于刑罚执行机构的监管之中为标准。在排除暂予监外执行期间脱逃的情况下，罪犯虽在暂予监外执行期间重新犯罪，但由于司法机关未发现或发现了未采取强制措施，罪犯仍处于刑罚执行机构的有效监管之下，故罪犯未被采取强制措施期间，仍应视为前罪刑罚的执行期间。最高人民法院、最高人民检察院、公安部1982年10月25日《关于办理罪犯在服刑期间又犯罪案件过程中，遇到被告刑期届满如何处理问题的批复》也肯定此观点，认为：“办理罪犯在服刑期间又犯罪的案件过程中，遇到被告原判刑期届满，有逮捕必要的，分别不同情形由公安机关、人民检察院、人民法院依法处理。公安机关在执行逮捕时，可向被告宣布：前罪所判刑期已执行完毕，现根据所犯新罪，予以逮捕。”根据该批复的精神，罪犯在前罪刑罚执行期间犯新罪并不能阻却前罪刑罚的执行。 其次，以新罪判决作出之日计算余刑也不符有关法律、司法文件的规定精神，而以新罪采取强制措施之日起计算前罪余刑则符合。2012年3月14日修正的《刑事诉讼法》第258条规定，暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《社区矫正实施办法》的有关规定，所谓社区矫正是指将符合法定条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体、民间组织和社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为习惯，促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。由于刑事强制措施限制或剥夺人身自由，故暂予监外执行的罪犯在暂予监外执行期间因犯新罪被司法机关采取强制措施之日起，已处于侦办新罪的司法机关控制之下，罪犯已脱离社区矫正机构对其进行的正常社区矫正，尤其是被刑事拘留或逮捕的罪犯，更是无法对其实行社区矫正，当然也就谈不上刑罚的执行。另外，罪犯在暂予监外执行期间又犯罪，也说明其对社区矫正的一种对抗，即便是暂予监外执行期间违反法律、行政法规或监督管理规定，情节严重的，也应及时收监执行，更何况是重新犯罪。从这一角度看，以新罪被发现并采取强制措施之日作为前罪的余刑起算之日，也是符合有关立法及司法文件规定精神的。 当然，如后罪未被司法机关采取强制措施，则该问题较为复杂，因为从理论上讲，由于在后罪交付执行前，罪犯均处于前罪社区矫正机构的有效监管之下，期间均应计入刑罚的执行期间，但如此则由于交付执行是个不确定的时间点，存在前文曾述及的后罪判决余刑的计算问题，实践中无法进行数罪并罚。司法实践中，罪犯立案侦查后司法机关不采取任何强制措施的情形极为罕见，但不排除存在这种情形的可能，对此尚待作出相应的规定。□ 作者单位：杭州市滨江区人民法院